1、反思与完善：论我国行政诉讼“起诉不停止执行”原则摘 要 停止执行制度作为暂时性法律保护制度的重要组成部分，旨在为相对人提供及时有效的法律救济。然而，我国目前关于停止执行制度“起诉不停止执行原则”的规定在理论、立法以及运行上均暴露出诸多问题。为此，本文提出在维持目前原则的前提下，构建停止执行实体性审查标准并对其进行程序规制，以期对该制度进行完善。 关键词 停止执行制度 制度重塑 暂时性法律保护 作者简介：肖涵，西南政法大学，宪法与行政法硕士研究生，研究方向：行政法。 中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）02-135-03 一、引言 停止执行制度是暂时
2、性法律保护制度中一个重要部分，即行政诉讼过程中法院或行政机关裁定暂时停止系争行政行为的效力。在功能上，停止执行制度有助于实现对公民的有效权利保护；其次，该制度有利于均衡多方利益；再次，该制度有助于分配和降低裁判风险；最后，该制度的良好运行有助于诉讼和谐。 基于此，停止执行制度日渐成为相对人权利保护体系中不可或缺的环节，许多国家或地区都规定了相关内容：在德国，该原则规定于行政法院法第 80 条和第 80a 条。由此，德国撤销之诉具有延缓效力，使相对人的权利暂时免受具体行政行为的侵害。我国台湾地区“行政诉讼法”第 116 条第 1 项及“诉愿法”第 93 条第 1 项规定：“原处分或决定之执行，除
3、法律另有规定外，不因提起诉愿或行政诉讼而停止。 ”而我国行政诉讼法第 44 条中，明确规定诉讼期间不停止具体行政行为的执行，并列明三条例外，以此确立行政诉讼“起诉不停止执行”原则。 但我国“起诉不停止执行原则”有关规定在理论上有所缺失、在立法上存在缺陷，还在运行层面中出现了偏差。 二、对我国现有制度的反思 我国行政诉讼法第 44 条奠定了我国“起诉不停止执行原则”的基础。然而，该制度还存在问题： （一）理论缺失 比较分析可见暂时性法律保护制度皆建立在诉讼类型划分基础上：如德国撤销之诉对应停止执行，其余诉讼类型由暂时命令进行保护；我国台湾地区亦类似。 然而，目前我国虽对诉讼判决种类进行了划分，但
4、其与诉讼类型绝不可能等同也不能一一对应，故我国此方面属于暂时缺失的状态。 （二）立法缺陷 1.宪法依据缺失 规定公民诉权的目的在于用司法之力对其进行有效保护。大陆法系的行政法理论也普遍认为暂时性法律保护可追溯到宪法层面关于诉权的规定： 如德国停止执行原则的依据是基本法第 19 条第 4 款，我国台湾地区认为根据宪法第 16 条规定诉讼权的保障，乃有承认人民暂时的权利保护的必要。 ”由此可见，停止执行的规范及实践需要在宪法原则的指引下展开。 反观我国，目前宪法及宪法性法律中并未对公民诉讼权利作出明确规定，仅在宪法个别条款中原则性规定公民在法律面前一律平等和法院独立审判原则，我国的停止执行制度因此
5、缺失了宪法层面的保障。 2.诉讼法条款含义模糊 前文提到行政诉讼法第 44 条的三个例外规定，由于该例外条款含义模糊，造成了实际操作层面上的问题： 首先，这三个例外条款包含了诸多不确定法律概念，如“难以弥补的损失” “公共利益” 。这些法律概念由于没有判断标准，赋予了法官不确定的自由裁量权，使实践中法官的判断包含太多不确定因素。 其次， “被告认为需要停止执行”的表述主观性太强。是否停止成为了行政机关的主观意愿，而没有更细化的规定说明同意的条件，也没有表述出对相关要件进行衡量的标准，更没有规定行政机关是否需要对相对人进行理由阐述。 再次，伴随具有第三人效力的行政行为的大量涌现，传统中对公共利益
6、和私人利益进行权衡的方法已落后于实践：如今的博弈使行政机关在裁量时需权衡多方利益。而在我国的现有规定中依旧忽视对第三人利益的考虑。 3.程序规制真空 查阅我国行政诉讼法及其司法解释可以看到，我国停止执行制度在相关法律文件中没有对其进行程序性规定，形成了法律真空，然而程序规则对于一个制度的重要性是不言自明的。因此，完善关于程序规定的欠缺，是完善停止执行的重要一环。 （三）运行偏差 阅读法条可知我国“不停止执行原则”的例外规定可分为依职权和依申请启动两种。在司法实践当中，依职权停止执行时常有之，但依申请且被获准的却鲜有发生。就制度设计的初衷来看，相对人对于自身权利的处分是构建依申请启动模式的基础，
7、其保护自身权利时所具有的主动性使该制度的设计更有效能。所以在司法实践中的现状使得停止执行制度保护相对人权利的功能被大幅削弱。 综上所述，我国以“起诉不停止为原则、停止执行为例外”的停止执行制度从理论、立法到运行都存在诸多缺陷，但却有其存在的必要性，故要使停止执行制度真正发挥功能，需对现有制度进行改良。故笔者认为应在坚持“起诉不停止执行原则”的前提下首先构建行政诉讼类型化理论并将其与停止执行进行勾连；其次，将公民诉权明确于宪法之中；再次，架构停止执行的实体性审查标准；最后，对其进行程序规制。下面，笔者将论述该完善方式的合理性： 三、完善我国“起诉不停止执行原则”的合理性论证 （一）维持现有原则的
8、考量 1.维持秩序，保证效率 首先，行政行为具有公定力，故相对人起诉时行政行为被推定合法有效，不能当然停止执行。其次，行政行为具有确定力，不停止执行是为保护行政法律关系双方权利义务关系的稳定和安全。再次，为实现国家行政管理的连续性和有效性，亦应维持起诉不停止执行为原则。最后，一些学者对于目前制度抱有否定态度，认为其不符合行政诉讼法保护相对人权益的立法目的。但笔者想强调：停止执行并非只考虑相对人利益，它涉及多方利益衡量。且由于我国目前行政法治程度并不完善，故在制度设计方面更应注重行政法律秩序的构建、维护其连续性，以求行政法秩序的稳定与发展。只有如此，相对人的权益才能更好地得到保护。 2.防止滥诉
9、，减少对抗 诉权是人权的具体化，是公民的基本权利之一。对于公民权利保障而言，公民诉权的重要性不言而喻。但若满足了公民行使诉权的自由，却没有相应地在法律规则之中对于权利主体如何行使其权利进行一个具体的规定，这就给予了权利主体滥用其权利的空间。 回归本文，停止执行制度的设计初衷是为了减少相对人难以恢复的损害，故相对人都或多或少怀揣着“起诉即可停止行政行为对自身权益的侵害”的想法并希望以此来保护自己。而我国目前的做法使起诉并不能使行政行为的效力当然地暂停，这就将相对人滥用诉权、蓄意与行政机关对抗的想法扼杀在了摇篮里。 3.立足现实，提高效益 众所周知，任何制度设计都需与本土资源有机结合。目前，虽有很
10、多学者都坚持想改变我国停止执行制度现有规定，但笔者认为，现行行政诉讼法实施以来，都坚持以起诉不停止执行作为原则，这在我国已有了基础。用经济学“成本效益”进行分析，如果可将现有制度改良、而不是全部推翻，成本将大大降低，效益也会增加。 （二）细化实体审查标准的原因 如前文所说，如果在立法上以“起诉不停止执行”为原则，那么，确立停止执行的实体审查要件的标准则是完善的关键。因为对于相对人的权利进行保护的条款就会被集中在“如何进行例外的实体审核”规定当中： 第一，实体审查标准的确立有利于相对人权利保护。若将现有法律中例外规定的不确定的法律概念以及利益衡量标准进行规范，可使相对人的权益有更切实可靠的保护，
11、有助于实现实体正义。 第二， “一个法律制度若要恰当地完成其职能，就不仅要力求实现正义，而且还须致力于创造秩序。 ”那么，在是否停止执行的判断之中，如果没有精细化的实体审查标准，即使法官或行政机关试图保持中立，但裁量范围过大，最后的结果难免因人而异。然而，保持一个良好的法律秩序需要尽可能地在相同的情形下做出相同的判决，因此，必须细化实体审查标准。 （三）添加程序规则的缘由 程序不仅有其独立的内在价值，还对实体正义有积极的促进作用，在停止执行制度中引入有其重要意义： 一方面，首先，程序可以限制恣意，约束权力，可避免法院或行政机关在作出决定之时会出现超越自身权力而进行审查判断的情况。其次，可以保障
12、决策者充分接纳各种信息，作出最好的判断。再次，可以保障对峙双方有平等且充分的发言机会，有利于疏导矛盾冲突，促进诉讼的和谐。最后，正当的法律程序能满足人们对于公正、参与、中立、公开等法律信仰的需求，使结果更容易被接受。 另一方面，对程序正义的追求可使最终的结果更加接近于实体正义。四、完善现有“起诉不停止执行原则”的具体设计 由于笔者的观点是将停止执行制度的完善根植于现有制度之上来完善实质性审查标准和程序架构。在此，笔者将重点论述原则之外的改良部分： （一）建立行政诉讼类型 由于我国目前没有对行政诉讼类型进行划分，只是对判决类型进行了规定。但相对人申请停止执行的时间是在诉讼程序当中，其终局判决类型
13、还并未形成，故无法将判决类型与暂时性法律保护的方式选择进行勾连，而解决的方法只能是建立行政诉讼类型化。在诉讼类型化基础之上将不同诉讼类型与不同暂时法律保护方式的选择相对应，而停止执行制度对应的撤销诉讼。 （二）对公民诉权进行宪法层面规定 前文曾提及，停止执行制度旨在为相对人提供全方位的权利保护，其法律渊源要追溯到宪法层面关于诉权的规定。总的来说，对于诉权的规定是为了实现用司法权抑制立法和行政机关对于公民权利的侵蚀，赋予公民充分使用司法制度寻求有效保护的途径。我国诉权规定的缺失对我国构建暂时性法律保护制度时援引宪法层次的依据形成了障碍。所以，有必要将公民诉讼权明确规定于宪法层级的法律当中，停止执
14、行才会因此而获得宪法层面上的支撑，使之有更宽广的发展空间。 （三）确立实体审查标准 1.实体审查要件的明晰 我国关于是否停止执行的审查要件规定于行政诉讼法第 44 条的例外情形中，其实体审查要件有二：停止执行会造成难以弥补的损失和停止执行不损害公共利益。此处的规定属于实体审查要件的初步设定，但却极不完整，造成在司法实践当中弊端明显。然而，在同是选择“以不停止执行”为制度原则的日本，在对于是否停止执行的审查要件的构建中为我国做出了榜样： （1）已经提起撤销诉讼 （2）为避免重大损害而有紧急必要 （3）可能给公共福祉造成重大影响 （4）原告的诉讼请求看起来没有理由 以上规定（1）由于是程序性规定故
15、而在此处暂不考虑，则其余三个实体要件可以分属为积极要件与消极要件。我国关于实体审查标准的构建可以将要件进行二分： 积极要件：不停止执行造成难以弥补的损失且有紧急必要。同时，“难以弥补的损失”和“紧急情况”两个不确定法律概念也需要更加细化的解释：一是在对“难以弥补的损失”进行判断之时应判断是否属于“一旦蒙受了就不易恢复的损害” 。此处的“恢复”不仅是不能用金钱进行赔偿，还应考虑“如果损失之填补虽能以金钱为之，但其金额过巨或计算有困难时，为避免将来国家负担过重金钱之处或延伸出耗费社会资源之不必要争讼，仍应考虑此等后果是否有必要列为难以回复损害之范围” 。还应注意“或虽可能以金钱赔偿的损害，依其损害
16、性质及社会通常观念认为以金钱赔偿无法填补其损害者” 。我国在解释“难以弥补的损失”之时可以考虑将审查基准放宽，降低批准停止执行的门槛，加大对相对人的保护力度。二是“紧急必要”在我国目前的诉讼法中没有规定，是一个立法空白，需要弥补。对其进行判断之时一般是以时间为基准，即是否在时间上已经迫切至无法等待本案判决的形成；还要注意相对人是否怠于行使其权利，如果相对人对自身权利只是进行消极维护，故不能认定其为紧急状况。 消极要件：停止执行不损害公共利益；原告的诉讼请求在法律上没有理由。其中， “公共利益”的解释应相对从严，联系“难以弥补的损害”要件进行判断，避免行政机关或法院以其为由否定相对人的请求。而关
17、于“诉讼理由” ，其声明的主张是由被告进行，被告要说明本案主张的事实无依据或行政行为具有合法性，目的是在于抑制相对人滥用司法资源。 2.阶段性审查标准的引入 在明确实体审查的要件之后，如何明确各要件在审查中所占的比重和先后次序成为需要考虑的重点。因为关于停止执行的申请通常会涉及相对人权益保护的紧急性，需要法院迅速做出是否准许的裁定，如果能有一个标准对审查各要件的比重和次序进行规定，则必定能帮助法院迅速且正确地作出决定。同时，该标准也给予了法官一个利益衡量的方法，使其能使利益衡量达到动态平衡。然而，我国目前几乎没有这方面的规定，但随着司法制度的日趋完善，引入审查标准势在必行，在此，德国的“系诸实
18、体法”阶段性审查模式值得借鉴。 在“系诸实体法”阶段性审查模式当中审查分为三阶段：“略式审查”阶段，讨论当事人是否在本案中有胜诉希望，有则停止执行。第二阶段将“略式审查”和“利益衡量”*进行融合考量；第三阶段进行纯粹的“利益衡量” 。以上可归纳如下：“假设显有胜算希望，则停止执行；但万一无胜算希望，则不停止执行。只有再当事人于通常诉讼程序上有无胜算希望的问题，经由明显性审查，仍无确定答案时，再进一步进入真正的“利益衡量”审查程序” 。 （四）审查程序构建设想 1.审查程序的启动 程序的启动分为依申请和依职权两种，前者注重相对人当事人处分权的程序法理、尊重其处分权能；后者着重于法院的主动性，即司法权可以在某种程度上对行政权进行干涉。由于当事人具有处分权、且对自身权利的维护具有积极性，故世界范围内的国家和地区如德国、日本都规定了依申请而启动的审查。我国行政诉讼法第 44 条的例外规定中相对人可以申请停止执行，但在司法实践当中这种情况鲜有发生。 为完善启动方式，笔者建议我国停止执行审查程序的启动以“依申请为中心，依职权为例外”的方式展开。由于前文已叙述依申请启动的必要性，此处仅论述依职权启动：第一，由于职权型启动涉及到司法权对于行政权的干涉，二者界线较敏感，故应仅在法院或者行政机关认为系争事项具有公益性质时，可自行查明情况以达成公益目的；同时由于
