1、I毕业论文开题报告法学国际海运承运人航海过失免责之存废论一、选题的背景与意义选题背景航海过失免责是海商法中特有的一项重要制度，对国际贸易和海上运输业的发展起到了积极的促进作用。目前关于航海过失免责的存废问题，争论不一，尚无结论。同时随着汉堡规则和鹿特丹规则的生效，给航海过失免责的存废带来了新的冲击。但是在目前海运格局下，航海过失免责仍然具有强大的生命力，这就决定了对航海过失免责的保留与否要倍加谨慎。航海过失免责的沿革，是由各个历史时期的经济发展水平和航海贸易状况所决定的，集中反映了承运人对其所承运的货物应承担的责任的归责原则或者基础。在有关的海上货物运输的公约中，海牙规则、海牙一维斯比规则保留
2、了航海过失免责，而汉堡规则则取消了航海过失免责。国际海事委员会在制定和讨论新的货物运输法草案过程中，对是否取消“航海过失免责”，各国代表团的意见也不统一，航运比较发达的国家主张保留航海过失免责，而贸易比较发达国家则主张取消航海过失免责。选题意义联系我国海运业的现状,对于航海过失免责的存废我们应该保持一定的谨慎态度目前我国海运业的状况，决定了维持航海过失免责的应然性，不能轻易地废除航海过失免责，至少现阶段不能废除它。二、研究的基本内容与拟解决的主要问题研究的基本内容一、航海过失归责原则的历史变更（一）严格责任原则（二）不完全过错责任原则（三）完全过错责任原则二、国际上关于航海过失免责的态度（一）
3、国际公约对航海过失免责的规定（二）外国对航海过失免责的取舍态度I三、我国对待航海过失免责存废的态度（一）我国应该暂时保留航海过失免责（二）航海过失免责在我国的发展趋势拟解决的主要问题本课题主要通过对航海过失免责的概念、历史发展、现实状况和发展趋势进行阐述和分析，以航海过失免责的存废为研究对象，研究我国对于航海过失免责的取舍和处理的主要问题，在目前的海运格局下，讨论我国关于航海过失免责的保留与否，并进一步提出航海过失免责制度建设的具体设想，旨在根据我国航海事业及海上保险事业的现状，结合国际趋势，总结应如何看待承运人航海过失免责的保留与废除。三、研究的方法与技术路线研究方法文献研究法，通过对文献的
4、研究总结航海过失免责存废的利弊，发现问题，并找寻一个比较航海过失免责存废的根本原因，构建一个相对完善的航海运输制度。比较分析法，研究各国关于航海过失免责保留与废除采取的不同做法，比较其关于航海过失免责相关航运制度的优劣性和可行性，对我国航运制度的建立与完善提出建议。技术路线通过调查文献来获得资料，能了解航海过失免责的历史和现状，确定研究课题，全面的形成关于航海过失免责的整体印象，从历史、现实的角度看待其变化发展。分析不同国家对待航海过失免责的处理，弄清其特点及其形成过程，从而借鉴到我国现有发展水平应如何看待承运人航海过失免责问题。四、研究的总体安排与进度12010年11月25日30日，与导师面
5、谈确定正式选题。22010年12月10日前，撰写好文献综述、开题报告。32011年2月10日，交初稿给指导教师。42011年2月30日，交二稿给指导教师。52011年3月30日，把装订好的毕业论文与过程材料终稿交给指导教师。62011年4月9日，预答辩。72011年4月16日，第一轮答辩。82011年5月15日，把装订好的毕业论文与过程材料交学院教务办。四、主要参考文献I1蔡镇顺国际商法研究，法律出版社，1999年版。2於世成海商法，法律出版社，1997年版。3倪学伟航海过失免责存废论，法律出版社，2002年版。4吴焕宁海商法学，法律出版社，1996年版。5尹东年、郭瑜海上货物运输法，人民法院
6、出版社，2002年版。6卢现祥西方新制度经济学，中国发展出版社，2003年版。7孟雨关于“航海过失免责”的再思考，载首都经济贸易大学学报，2008年第3期。8赵千喜航海过失能免责吗，载中国水运，2006年第12期。9韩斌废除航行过失免责的成本收益分析，载南通航运职业技术学院学报，2005年第3期。10马得懿历史地体系地认识航海过失免责航海过失免责存废的理论与实践，载集美大学学报（哲学社会科学版），2005年第2期。11黄雅屏试论“航海过失免责条款”之存废，载世界海运，2005年第2期。12邓华关于我国海上货物运输承运人责任之归责原则的思考兼论对第51条的修改，载社会科学家，2005年第1期。1
7、3余锦兵海商法下的承运人航海过失之探讨，载水运管理，2004年第10期。14余锦兵承运人航海过失免责探讨，载中国水运，2004年第7期。15赵月林、胡正良我国是否应该取消航海过失免责的研究，载大连海事大学学报（社会科学版），2003年第1期。16马得懿、陈雷试论航海过失免责的生命力兼对汉堡规则废除航海过失免责的理性分析，载河北法学，2002年第S1期。17赵月林、胡正良论取消航海过失免责对承运人责任、义务和其他海事法律制度的影响，载大连海事大学学报（社会科学版），2002年第4期。18邵莹试论海商法取消承运人“航海过失免责”的必要性，载辽宁税务高等专科学校学报，2002年第4期。19张文洋关于
8、航海过失免责的再思考，载金卡工程（经济与法），2010年第9期。20徐仲建浅析航海过失和管货过失，载浙江万里学院学报，2002年第4期。21ALEXANDERVONZIEGLERTHELIABILITYOFTHECONTRACTINGCARRIER，TEXASINTERNATIONALLAWJOURNAL,JANUARY,2009I22REGINA，ASARIOTISALLOCATIONOFLIABILITYANDBURDENOFPROOFINTHEDRAFTINSTRUMENTONTRANSPORTLAW，LLODYSMARITIMEANDCOMMERCIALLAWQUARTERL,2002
9、23MADELEINEJANSSONTHECONSEQUENCESOFADELETIONOFTHENAUTICALFAULT，HTTP/GUPEAUBGUSE/BITSTREAM/2077/7337/1/NAUTICAL_FAULT_MADELEINE_JANSSONPDF，SEPTEMBER25,2007I毕业论文文献综述法学国际海运承运人航海过失免责之存废论关于国际海运承运人航海过失免责制度的研究，学术界的研究和观点的主要体现在专著和论文中，经过对图书管和数据库资料的收集及自己的思考，现将收集整理的资料做总结和论述如下一、航海过失免责的沿革与现状“航海过失免责”的沿革是由各个历史时期的经济
10、发展水平和航海贸易状况所决定的，集中反映了承运人对其所承运的货物应承担的责任的归责原则或基础。1为此，代表着不同利益的国家和集团对是否应该取消航海过失免责的一直争论不休。代表着承运人利益的发达国家以及航运业国家主张保留过失免责，而代表着货主利益的部分发展中国家则提出应废除航海过失免责实行完全过失归责制度。航海过失免责源于美国1893年的哈特法HARTERAC,T1893。后来随着国际经济贸易，航海技术的发展，要求增加承运人责任的呼声日益高涨，其矛头首先指向“航海过失”免责，直接导致了此后的海牙维斯比规则的制定。但此规则并未废除“航海过失”免责，仅在某种程度上加重了承运人的责任，因此矛盾继续发展
11、。在第三世界国家和货主大国美、加、澳等的强烈要求下，联合国国际贸易法制委员会（CMI）制定了汉堡规则对承运人实行完全过失责任，取消了航海过失免责的规定。2在以上三个公约之中，海牙规则是最早的海运国际公约，它在上世纪三十年代建立了国际海上货物运输法统一的局面；维斯比规则内容比较倾向于承运人利益，加入国家最多；汉堡规则很多条款偏向于货主，参加的国家数量有限，大部分是一些发展中国家，真正的航运大国、贸易大国都没有加入。3三个公约以及各国国内法的不尽相同，无形中阻碍了国际贸易经济活动的运行和货物的流动。同时随着全球经济一体化的大发展，传统国际货物贸易运输方式急剧改变，更加体现出急需一个统一的国际海运法
12、律法规，于是联合国贸法会委托国际海事委员会CMI起草了鹿特丹规则。该规则的生效对承运人航海过失免责的存废产生了新的影响。二、航海过失免责之存废论的研究现状1孟雨关于航海过失免责的再思考，载广西政法管理干部学院学报，2008年第3期。2周楠、李昌伟浅论航海过失免责，载中国水运（理论版），2006年第5期。3吕长红海牙时代谢幕鹿特丹时代开启（上），载海运纵览，2009年第10期。I（一）废除航海过失免责的理由黄雅屏认为，随着科技的进步，现代科技在航海上的广泛应用大大增强了抵御海上风险的能力。船舶的性能、导航设施的运用、船匕通信设备的运用都得到了极大的提高，早期的海上冒险之说法已不复存在，立法上给予
13、船东特殊保护、豁免和特权的事实基础亦不复存在。4赵月林和胡正良认为，同时即使存在航海过失免责，但随着ISM规则的实施，承运人欲引用航海过失免责将变得更加困难。尽管事故的本身可能是由于航海过失所造成的，但货方可能抗辩事故是由于船东给予船舶的操作规程存在缺陷所造成，因而属于船舶不适航，故不能引用航海过失免责。5黄雅屏认为，随着货物运输的集装箱化和专门化主要是油类、散装货物等，件杂货的运输逐渐减少。使得运输程序简单化，货物的周转加快，货损、货差明显减少，船方所承担的责任和风险大大降低，现有承运人的责任归责原则使得船方和货方的利益和风险失去了平衡。6赵月林认为，从其他运输方式看，国际铁路和公路运输采取
14、的都是严格责任体制，为了统一多式联运的责任体制，也应取消航海过失免责。（二）保留航海过失免责的理由在船东与货主利益平衡方面，赵千喜认为，目前在风险分担方面，在货主和船东之间，进而在货物保险方与船东保赔协会之间，已经达成的微妙平衡。不能轻易破坏。航海过失免责在承运人责任制中的设立，实际是建立了一种承运人和货方的利益之问的一种平衡它存在的根基就合理分担风险公平机制，同时也追求了社会效益的最大化。耿华认为，在现今的航运环境与条件下，尽管航海科技不断进步，可海损事故的发生依然极为频繁，海上运输所具有的特殊风险仍远远超过陆地等运输方式的风险。船舶吨位、运输货物的危险性也非早期所能比拟，大型集装箱船舶、化
15、学品船、油船的出现使其本身就是个巨大的“风脸物”。随着船舶的大型化和专业化，船舶的操纵变得更为困难和复杂，而目一旦发生事故，所造成的损失往往是灾难性的。7取消航海过失免责，将很可能导致承运人因恶劣天气等海上风险造成的货损、货差免责4黄雅屏试论“航海过失免责条款”之存废，载世界海运，2005年第2期。5赵月林,胡正良我国是否应该取消航海过失免责的研究，载大连海事大学学报（社会科学版），2003年第1期。6黄雅屏试论“航海过失免责条款”之存废，载世界海运，2005年第2期。7黄雅屏试论“航海过失免责条款”之存废，载世界海运，2005年第2期。I权利的丧失，因为航海过失与海上风险往往联系在一起，承运
16、人很难举证何种是由于航海过失所造成的，何种是由于海上风险所造成的。耿华认为，在长久的海运实践中，国际上对建立在海牙规则基础上的海上货物运输法律已经形成了较为统一的司法解释，8绝大多数国家采用的是实行不完全过失责任的海牙规则或海牙一维斯比规则。（三）我国关于废除与保留航海过失免责方面的研究中国绝大多数航运企业都认为应维持现有的责任体制，保留航海过失免责；一些非航运企事业单位和学者则主张取消航海过失免责。黄雅屏认为中国完全没有必要在废除“航海过失免责”上采取积极的态度。在其他航运大国和货主国未明确做出尝试得出经验之前，中国没有必要如此冒险。沈叶红从海上保险的角度进行分析认为，取消航海过失免责，需要
17、充分考虑目前承运人责任保险市场的能力。否则，责任的重大变化将引起与此相关领域的过度变化或者影响，从而不利于国际贸易和航运市场的稳定。在成熟的责任保险制度的建立之前，是否取消航海过失免责，对于这个问题的回答应采取谨慎的态度。9耿华认为效率价值可以构成法正当性的依据，但在不公平基础上无限制地对效率的追求最终会损及效率价值的实现。航海过失免责在很长的时间里促进了航运业的繁荣，但从目前航运业的形势来看，以货方作出的如此巨大的牺牲，换来的是远洋船队的过于壮大，目前船多货少的现实状况实为航运界难以摆脱的“恶之法”。航运业的如今状况似乎告诉我们，以效率为基础的航海过失免责已经不能再给航运业带来效率，既然航海
18、过失免责没能体现公平理念，又无法再承载效率价值，其废除只不过是时间的问题。另外，公平价值应是法的终极价值，所有对公平价值的背叛都是暂时的。航海过失免责有背于对公平价值追求，必将废止。如果说在目前的航运环境与条件下，航海过失免责将必然存在的话，那么，只要航运的环境与条件进一步改善，使得人们对航运业中公平的追求远超过对效率的关注的话，航海过失免责也必然会被废除，代之于严格责任制，促使国际海上货物运输法向公平价值理念回归。马得懿从航海过失免责这一制度衍生的历史背景和立法体系的角度，同时联系我国海运业的现状，认为我国现行海商法对于航海过失免责的存废应该保持一定的谨慎态度，不能轻易地废除航海过失免责，至
19、少现阶段不能废除它。原因如下1我国既是贸易大国，也是航运大国，但我国不是航运强国。2航海过失免责奠定和维系了比较稳定的承运人责8耿华关于航海过失免责的若干思考，载法制与社会，2007年第7期。9沈叶红取消航海过失免责对海上保险业的影响，载中国水运（理论版），2007年第11期。I任法律体系，从法律的可操作性角度看，打破这种体系，将为此付出代价，增加诉讼成本。3现阶段废除航海过失免责将不利于与航运业密切相关的我国海上保险业的发展，因为我国的海上保险业的竞争力不如国外同行业。10三、鹿特丹规则中关于航海过失免责的规定海牙规则和海牙一维斯比规则均规定，当货物灭失、损坏或迟延交付由于下列2种过失造成时
20、，承运人免责1船长、船员、引航员或者承运人的其他受雇人在驾驶船舶或者管理船舶中的过失，又称“航海过失”。鹿特丹规则第17条第3款规定，如果承运人证明货物的灭失、损坏或延迟交付是由于列明的15项除外风险所造成或促成的，可免除承运人全部或部分赔偿责任。比较该公约列明的L5项除外风险的内容，与海牙规则第4条第2款列明的17项免责条款可以看出鹿特丹规则在承运人的免责事项中，取消了承运人的“航海过失免责”，即对于船长、船员在驾驶船舶和管理船舶过程中的过失也要依法承担赔偿责任，11使海运承运人又进入了完全过失责任制机制。在国际海上货物运输实践中，“航海过失”和火灾过失”是造成货物灭失、损坏的主要原因。鹿特
21、丹规则取消“航海过失”免责将会使承运人对货物的灭失、损坏可以免责的情形大大减少，甚至承运人几乎没有免责的机会。12鹿特丹规则第17条第3款规定，如果承运人证明货物的灭失、损坏或延迟交付是由于列明的15项除外风险所造成或促成的，可免除承运人全部或部分赔偿责任。该公约列明的L5项除外风险的内容，与海牙规则第4条第2款列明的17项免责条款的区别在于取消承运人“航海过失”和“火灾过失”免责。在国际海上货物运输实践中，“航海过失”和火灾过失”是造成货物灭失、损坏的主要原因。鹿特丹规则取消航海过失”和“火灾过失”免责将会使承运人对货物的灭失、损坏可以免责的情形大大减少，甚至承运人几乎没有免责的机会。该免责
22、条款还有以下变动增加有关悔盗、恐怖活动”的免责规定；明确规定火灾免责仅限于在船舶上发生的火灾；增加承运人为避免环境损害而采取合理措施导致的货损免责的规定。参考文献1蔡镇顺国际商法研究，法律出版社，1999年版。2於世成海商法，法律出版社，1997年版。10马得懿历史地体系地认识航海过失免责航海过失免责存废的理论与实践，载集美大学学报（哲学社会科学版），2005年第2期。11陈瑞雪试论对我国的启示，载法制与经济（中旬刊），2010年第1期。12李凌从承运人视角看，载水运管理，2010年第5期。I3倪学伟航海过失免责存废论，法律出版社，2002年版。4吴焕宁海商法学，法律出版社，1996年版。5尹
23、东年、郭瑜海上货物运输法，人民法院出版社，2002年版。6卢现祥西方新制度经济学，中国发展出版社，2003年版。7孟雨关于“航海过失免责”的再思考，载首都经济贸易大学学报，2008年第3期。8赵千喜航海过失能免责吗，载中国水运，2006年第12期。9韩斌废除航行过失免责的成本收益分析，载南通航运职业技术学院学报，2005年第3期。10马得懿历史地体系地认识航海过失免责航海过失免责存废的理论与实践，载集美大学学报（哲学社会科学版），2005年第2期。11黄雅屏试论“航海过失免责条款”之存废，载世界海运，2005年第2期。12邓华关于我国海上货物运输承运人责任之归责原则的思考兼论对第51条的修改，
24、载社会科学家，2005年第1期。13余锦兵海商法下的承运人航海过失之探讨，载水运管理，2004年第10期。14余锦兵承运人航海过失免责探讨，载中国水运，2004年第7期。15赵月林、胡正良我国是否应该取消航海过失免责的研究，载大连海事大学学报（社会科学版），2003年第1期。16马得懿、陈雷试论航海过失免责的生命力兼对汉堡规则废除航海过失免责的理性分析，载河北法学，2002年第S1期。17赵月林、胡正良论取消航海过失免责对承运人责任、义务和其他海事法律制度的影响，载大连海事大学学报（社会科学版），2002年第4期。18邵莹试论海商法取消承运人“航海过失免责”的必要性，载辽宁税务高等专科学校学报
25、，2002年第4期。19张文洋关于航海过失免责的再思考，载金卡工程（经济与法），2010年第9期。20徐仲建浅析航海过失和管货过失，载浙江万里学院学报，2002年第4期。21ALEXANDERVONZIEGLERTHELIABILITYOFTHECONTRACTINGCARRIER，TEXASINTERNATIONALLAWJOURNAL,JANUARY,200922REGINA，ASARIOTISALLOCATIONOFLIABILITYANDBURDENOFPROOFINTHEDRAFTINSTRUMENTONTRANSPORTLAW，LLODYSMARITIMEANDCOMMERCIAL
26、LAWQUARTERL,2002I23MADELEINEJANSSONTHECONSEQUENCESOFADELETIONOFTHENAUTICALFAULT，HTTP/GUPEAUBGUSE/BITSTREAM/2077/7337/1/NAUTICAL_FAULT_MADELEINE_JANSSONPDF,SEPTEMBER25,2007I本科毕业论文（20届）国际海运承运人航海过失免责之存废论摘要【摘要】航海过失免责是海商法特有的一项制度。它对促进国际海上贸易活动和海上运输业的发展曾起到了非常重要的作用。然而随着航海技术与条件的变化，以及新的国际公约鹿特丹规则的出现，III是否废除航海过失
27、免责成为了国际海运不停争论的热点问题。本文就海上承运人责任规则原则的历史变更进行分析，比较航海过失免责之存废理由，对比不同国际公约和各国针对航海过失免责的取舍态度，从而对现今情况下我国应如何看待航海过失免责的存废提出建议。【关键词】航海过失免责归责原则承运人存废【ABSTRACT】EXCEPTIONOFNAUTICALFAULTISANIMPORTANTSYSTEMINMARITIMELAWWHICHISPECULIARTOOTHERSITHASPLAYEDANIMPORTANTROLETOPROMOTINGTHEINTERNATIONALTRADEANDMARITIMETRANSPORTIN
28、DUSTRYHOWEVER，WHETHERABOLISHEDEXCEPTIONOFNAUTICALFAULTORNOTHASHAGGLEDFORALONGTIMEASTHENAVIGATIONTECHNOLOGYPROGRESSINGANDROTTERDAMRULEDRAFTED，MOREANGMOREPEOPLEASKTOABOLISHEXCEPTIONOFNAUTICALFAULTBUTITISSTILLHASAPOWERFULVITALITYTHISPAPERANALYSISTHEREASONSABOUTABOLISHORNOTEXCEPTIONOFNAUTICALFAULT,CONTR
29、ASTINGTHETATTITUDEOFTHEINTERNATIONALCONVENTIONSANDDIFFERENTCOUNTRIESABOUTABOLISHORNOTTHEEXCEPTIONOFNAUTICALFAULTACCORDINGTOHOWTOTREATTODAYCASESCHINAMARITIMENEGLIGENCEOFCONSTITUTIONALITYDISCLAIMERPROPOSED【KEYWORDS】THEEXCEPTIONOFNAUTICALFAULTSTHEDETERMINATIVEPRINCIPLETOCARRIERSLIABILITYCARRIERSRESERVA
30、TIONANDABOLITION目录摘要关键词ABSTRACTKEYWORDS引言5一、航海过失归责原则的历史变更5（一）严格责任原则5（二）不完全过错责任原则6（三）完全过错责任原则6二、国际上关于航海过失免责的态度7IV（一）国际公约对航海过失免责的规定7（二）外国对航海过失免责的取舍态度10三、我国对待航海过失免责存废的态度11（一）我国应该暂时保留航海过失免责11（二）航海过失免责在我国的发展趋势12结语14参考文献14致谢错误未定义书签。附录1错误未定义书签。附录2错误未定义书签。5引言航海过失免责，是指国际海上运输货物的承运人对于船长、船员、引航员或承运人的其他受雇人员，因驾驶船舶
31、或者管理船舶的过失所造成的货物的灭失或损害，不负赔偿责任。包括两个方面驾驶船舶的过失，即船员在船舶航行或停泊中所发生的判断上或操作上的错误；管理船舶上的过失，即船长，船员在维持船舶的性能和有效状态上的过失。但是航海过失免责并不包括承运人自身的过失。例如承运人指示的航运航线发生了错误；或者明知船员或船长自身情况不适合指挥航船却仍然聘用；又或者下达错误的航船命令等等，如果是承运人自身驾驶船舶和管理船舶发生了过失则皆不能免责。表面上看，这一原则有利于船方，而伤害了货主的利益，然而联系最初提出航海过失免责的历史背景，当时船舶薄弱的御险能力无法抵御巨大的海上风险，使得承运人无力承担风险，由此便产生了航海
32、过失免责原则。但是随着航海技术不断发展，承运人承担风险能力的提高，货主与船主之间的利益平衡产生了微妙变化，于是航海过失免责的存废再次引发了争论热潮。一、航海过失归责原则的历史变更国际海运承运人航海过失责任归责原则主要是指海上货物运输公约或相应的国内法赋予承运人对其所承运的货物应承担的责任。也就是指，海上货物运输国际公约或相应的国内法中使承运人对其所承运货物的灭失、损坏或迟延交付承担赔偿责任的根据与标准。13国际海运承运人责任归责原则大致可以分为三种严格责任原则，不完全过错责任和完全过错责任。（一）严格责任原则严格责任原则时期主要是航海过失免责原则出现之前。17、18世纪，国际航运的主要国家在欧
33、洲，此时世界航运业中最大的商船队在英国。因此法院在解决运输合同纠纷时通常采用英国普通法。普通法规定只有在发生天灾、公敌行为、货物的固有缺陷及包装不良、共同海损牺牲、火灾等五种情形造成的短缺，船东可以免责。14除此之外，无论承运人或其代理13马卫东浅议海上承运人责任的归责原则，载科教新报（教育科研），2010年第41期。14石圣科论归责原则与航海过失免责，上海海运学院硕士学位论文，2001年12月1日，第7页。6人还是受雇人，抑或船主、船员，一旦货物受损，承运人必须负赔偿责任。同时承运人必须承担普通法中的三项默示义务，这三项默示义务也导致承运人很难引援普通法中的免责条款，普通法使承运人的责任加大
34、。（二）不完全过错责任原则然而到了18、19世纪，西方非常崇尚契约自由原则，当事人可以在合同中约定风险分配并作为依据。在自由契约调整下，英国普通法允许承运人在提单上列入对货物灭失或损坏免责的条款。15这时资本主义工业革命促进了技术的进步，进而带动海上贸易事业。无线电蒸汽轮船的出现代表着船舶的抗风险能力增强、船速加快、载货量提高，同时船主对船员的管理和监督更加快捷方便，从而为各国开辟海外商品市场创造了有利的条件。这时承运人有机会在提单或运输合同中订入免责条款以免除自己在普通事变中对货物损害所要承担的责任。由于免责条款的日益增多，遂使过失责任逐步取代了严格责任，严格责任原则仅在当事人于合同中没有明
35、示约定的情况下才得以适用，从而在司法实践中沦为补充性的原则。16在这种情况下，承运人滥用免责条款极大地损害了货主的利益。美国是18、19世纪最大的货主国家，为了保护本国货主的利益，美国国会于1893年制定了哈特法，以独立立法的形式来规制以美国港口为始发港或目的港从事货物运输所建立的提单法律关系，17对承运人免责的界限和驾驶船舶过失及管船过失进行了规定。该法规定了承运人对船长、船员在管理和驾驶船舶上的过失所引起的货物灭失与损坏不负赔偿，明确了承运人的最大免责范围，采用不完全过错责任的航海过失免责首次在立法上的到确立。哈特法之后，各货主国家如新西兰、澳大利亚、加拿大、日本、印度等，纷纷效仿美国，在
36、本国海上货物运输法上引入了航海过失免责。直到1924年，国际海事委员会主持制定了海牙规则，该规则全面继承了哈特法中的航海过失免责，同时也实现了航海过失免责由国内立法到国际立法的过渡。而这之后海牙维斯比规则又在承运人责任限制、提单举证效力等问题上进一步作出了明确规定，仍然保留航海过失免责的同时还增减了火灾过失免责。此时，国际海运中大多是国家采用的都是航海过失免责原则，承运人归责原则从严格责任原则时期过度到不完全过错责任原则时期。（三）完全过错责任原则15马得懿历史地体系地认识航海过失免责航海过失免责存废的理论与实践，载集美大学学报（哲学社会科学版），2005年第2期。16RAOULPCOLINV
37、AUX，CARVERSCARRIAGEOFGOODSBYSEAM，LONDON，STEVENS国际航运的发展是废除航海过失免责、实行完全过失责任制的根本原因；发展中国家独立走上国际航运立法舞台，在国际海上货物运输的立法中发挥越来越大的作用。就目前来说，汉堡规则的缔约国仍然是少数，且大多是航运不发达的第三世界国家。汉堡规则并没有航运或者贸易大国所接受，大多数国家仍然承认以航海过失免责为特色的海牙维斯比规则，该公约依旧是维持国际海上货物运输机制的主要国际公约。2鹿特丹规则对航海过失免责的规定鹿特丹规则取消了承运人航海过失免责和火灾过失免责。但是该规则在免责条款中增加了有关“海盗、恐怖活动”的免责规
38、定；明确规定了火灾免责仅限于在船舶上发生的火灾；增加承运人为避免环境损害而采取合理措施导致的货损免责的规定。同时鹿特丹规则第17条第3款规定，如果承运人证明货物的灭失、损坏或延迟交付是由于列明的15项除外风险所造成或促成的，可免除承运人全部或部分赔偿责任。在国际海上货物运输实践中，“航海过失”和“火灾过失”是造成货物灭失、损坏的主要原因。在新的鹿特丹规则体制下，航海过失免责被取消，因航海过失引发诸如碰撞、搁浅等海损事故而造成货物的灭失或损坏，将由承运人来承担赔偿责任，承运人负有在整个航行过程中保证不发生航海过失的义务，否则将面临货方的索赔。航海过失免责的取消无疑加大了船方的运营风险。例如，鹿特
39、丹规则实行承运人完全过失责任制；承运人的适航义务从开航前、开航时一直到贯穿航次始终；鹿特丹规则适用范围的扩大相适应，承运人管货义务扩大从海牙规则的7个扩大到了9个，即应当妥善而谨慎地接收、装载、操作、积载、运输、保管、照料、卸载并交付货物；承运人的赔偿责任限额比汉堡规则每件提高5，每公斤提高20；在符合一定条件下，承运人执行控制方指示的义务，在无人提货的情况下，承运人有通知托运人或单证托运人请其发出交付货物指示的义务；海运履约方制度对保护货方利益大有裨益。23鹿特丹规则明显是将船货利益平衡向货方倾斜的规则。但是在鹿特丹规则加重了承运人的责任的同时也重新构建了承运人的责任基础，原则上实行完全过失
40、责任制，且由承运人负责举证，证明自己没有管货过失，举证不能将承担赔偿责任；但在规定的免责范围内，则由索赔方负责举证，证明承运人有过失，举证不能，便推定承运人无过失，可援引免责条款，免除赔偿责任。关于承运人的适航义务，索赔方完23李天生船货利益平衡原则研究，大连海事大学硕士学位论文，2010年3月1日，第7778页。10成初步举证后，承运人承担已尽“谨慎处理”使船舶适航，或者货物灭失或损害与不适航不存在因果关系的举证责任。这一责任基础，在一定程度上平衡了上述条款对承运人责任的加重，缓解了汉堡规则苛刻的“推定过失”责任制，并且增加了公约的可操作性。（二）外国对航海过失免责的取舍态度不同国家对航海过
41、失免责条款的存废持不同态度，一直以来争论不休。主要有一下几种观点以英国为代表的航运业发达国家认为应该保持海牙维斯比规则中的航海过失免责；而众多发展中国家则一致认为应废除这种明显倾向于船主利益损害货主利益的条款；同时以美国、挪威、为代表的货主国家或者贸易集团虽然同意保留航海过失免责，但是不允许承运人通过合同等手段对免责权利进行扩展，这些国家认为应建立一种包含海牙规则和汉堡规则部分条款的混合制度。值得注意的是，由于航海过失免责包括驾驶船舶的过失和管理船舶上的过失两方面，不同国家对于这两个方面的保留与废除也有不同的取舍。其中主张取消管理船舶过失免责的国家要比主张取消驾驶船舶管理过失免责的国家要多。下
42、面将具体以美国为代表性国家对航海过失免责的取舍态度进行分析从1936年美国海商法协会起草了第一份海上货物运输法草案，至1999年已经六易其稿，涉及船货双方利益冲突。1936年COGSA第一条4款项明确规定，船长、船员、引航员或承运人的受雇人或代理人在驾驶或管理船舶中过失造成的货物灭失或损坏，承运人或船舶对此不负赔偿责任。而且法条本身并未明确该免责事项的举证责任问题。一般认为应由援引该免责事项的一方负举证责任。在COGSA的修改中这一条是变化最为明显的，同时也遭到了众多争议和反对。而最终美国1999年COGSA中第9条CD款规定，取消了船长、船员、引航员或其他受雇人在驾驶船舶或管理船舶中的过失免
43、责条款，一但索赔人应负举证责任，或者区分驾船过失和管船过失，仅对驾驶船舶过失免责保留。24目前多数航运大国都采纳了海牙维斯比规则或海牙规则的机制，即关于承运人责任基础，普遍采取不完全过失责任制，其主要体现即航海过失免责。美国COGSA的这次修改，看上去将与汉堡规则的规定相接近。但是1999年的COGSA更像是1893年的哈特法，其采取了过错责任原则，而不是普通法的严格责任原则，同时以立法的方式规定该责任不得依契约自由而损害其效力。最为引人注目的是该法案第九条有关承运人及船舶的权利和豁免中规定的，5项免责事由中已找不到承运人就驾驶船舶过失免责和管船过失免责的踪影了。2524宣行下承运人责任基础问
44、题研究，大连海事大学硕士学位论文，2007年3月，第7页。25石圣科论归责原则与航海过失免责，上海海运学院硕士学位论文，2001年12月1日，第44页。11同时为了避免大多是航运大国对COGSA的异议，在航海过失免责的取消的同时，美国采取了一种折衷做法是，和汉堡规则不同规定了索赔人在以船长、船员在驾驶船舶和管理船舶中的过失为由进行索赔时，必须负更重的举证责任。增加承运人的责任成为海上货物运输法的发展趋势。航运技术水平的提高和经济实力的增强使得增加承运人的责任既有可能性，也有必要性。在航海过失免责的存废上，国际社会态度日趋理性和谨慎。草案虽然都取消了航海过失免责，但美国实行的是举证责任的倒置，C
45、MI亦保留了其他免责事项。1999年COGSA取消航海过失免责后，由于举证责任的加重，货物索赔人得到的利益反而会相应减少，即很可能因为索赔方举证不能或不充分，而使承运人间接享受该免责事项。从效果上看，这是比较能为船货双方各利益体接受的。同时由此可见，即使是美国代表的是货主利益，对于航海过失免责的废除也持有相当的谨慎态度。三、我国对待航海过失免责存废的态度（一）我国应该暂时保留航海过失免责我国虽然没有加入现存的三个国际公约中的任何一个，但是海商法中的许多规定都借鉴并吸收了国际公约中的合理因素，其中第51条关于承运人免责事由的规定就与海牙规则基本一致，对承运人实行不完全过失责任，保留了航海过失免责
46、。我国既是贸易大国也是航运大国，从贸易与航运利益均衡来看，我国应该暂时保留航海过失免责。一般人认为废除航海过失免责的理由有两个一是航海技术发展，船舶抵御风险能力得到了极大的提高，二是人们对航运业中公平、公正的关注远远超过了对效率、效益的关注。满足了这两个条件便可以废除航海过失免责制度。然而就目前中国的航运业和贸易业状况而言，我国并不能满足这两个条件。即使航海科技高度发展了，船舶御险能力也是相对提高而不是绝对提高。同时在实际应用中，航海过失免责中的管船过失与管货过失往往很难区分。从对航运业发展的影响看，取消航海过失免责将不利于我国航运业的发展。美国在1999年海上货物运输法草案以下简称99COG
47、SA取消了航海过失免责，但为了平衡船方的利益，实行了举证责任倒置，即由索赔方承担举证责任。但是这样的规定仍然引起了很大争议和强烈的反对。由此可以看出在国际航运业统一承运人的责任基础之前，航运发达国家会很少采用完全过失责任归责原则，取消航海过失免责。我国作为航运大国，如在太快取消航海过失免责，将使我国船方和货方已经达成的平衡发生倾斜，大大加重承运人的责任12和义务。同时我国船东将不得不向保赔协会投保航海过失险，从而导致保赔协会的会费上升，从而提高船舶营运的成本。如其他航运国家仍然保留航海过失免责，其船舶营运成本相对较低，将不利于我国的航运业参与国际竞争，不利于航运业的发展。26我国海上保险业不是
48、很发达，取消航海过失免责会使船舶责任保险流向国外，大大缩小我国的保险市场。因为我国保险并不发达，国内的许多船舶公司选择直接向国外的保赔协会投保责任险，中国船东互保协会承保的船舶仅仅是我国船舶公司的一小部分。如取消航海过失免责，承保的限额将大大提高，中国船东互保协会向国外保赔协会分保的份额会更多，但是我国船舶责任保险却并不会因此而增加多少。时我国船东将不得不向保赔协会投保航海过失险，从而导致保赔协会的会费上升，从而提高船舶营运的成本。如其他航运国家仍然保留航海过失免责，其船舶营运成本相对较低，将不利于我国的航运业参与国际竞争，不利于航运业的发展。27因此，在世界范围内统一承运人的责任制度之前，如
49、我国提前取消航海过失免责，将不利于我国保险业的发展。28在实际航海过程中，进行运输任务的始终是船员而非承运人本身，而船员仅仅是受雇于承运人，因此在海上所有过失全部由承运人来承担，未免有失公允，故为了保护航运业，对承运人实行航海过失免责，具有保护航运业的作用。29对我国来说，我国的海员整体素质水平较低，工作操作还很不规范，货方或其他索赔人很容易向我国承运人要求索赔。因此保留航海过失免责，有利于保护我国承运人的利益。从实际可操作性来看，现今大多数国家仍然遵循航海过失免责规则，其船舶营运成本相对较低，取消航海过失免责，将使我国船方和货方已经达成的平衡发生倾斜，大大加重承运人的责任和义务，提高船舶营运的成本，将不利于我国的航运业参与国际竞争，不利于航运业的发展。30（二）航海过失免责在我国的发展趋势航海过失免责曾经在历史上发挥了积极的作用，从现在航运实际情况来看，实行航海过失免责仍然是世界绝大多数海运国家的惯常做法。然而随着鹿特丹规则出现并不断26赵月林、胡正良我国是否应该取消航海过失免责的研究，载大连海事大学学报（社会科学版），2003年第1期。27赵月林、胡正良我国是否应该取消航海过失免责的研究，载大连海事大学学报（社会科学版），2003年第1期。28沈叶红取消航海过失免责对海上保险业的影响，载中国水运（理论版），2007年第11期。29马得豁、陈雷试论航海
