1、论国有控股公司中贪污罪主体的认定摘 要 国有控股公司作为一种特殊形态的公司类型，其工作人员身份的认定是处理贪污犯罪的重点、难点。本文通过分析国有控股公司的属性，对国有控股公司中受委派从事公务的人员及其核心概念“国有资产代表权”进行阐释，明确国家工作人员身份，加上对国有控股公司中受委托管理、经营国有财产的人员简要分析，明确贪污罪的主体范围。 关键词 国有控股公司 贪污罪 犯罪主体 作者简介：何鑫，中山大学，硕士研究生，刑法学专业；秦昕，西南政法大学，硕士研究生，研究方向：中国刑法学。 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）02-131-03 我国刑法很多犯
2、罪构成要件都要求主体具有特定身份，是否具有特定的身份，直接影响着是否构成犯罪、构成何种犯罪以及罪行轻重的评价。贪污犯罪一般要求犯罪主体具有国家工作人员身份，而在认定国家工作人员身份过程中比较复杂的一个问题就是国有控股公司中工作人员身份的认定。本文拟在分析国有控股公司属性的基础上对国有控股公司中工作人员是否具有国家工作人员身份进行判断，以期明确贪污罪主体的认定。 一、国有控股公司的属性 随着经济的发展，特别是国有企业改革的深化，投资主体多元化的公司、企业大量出现，给刑法上认定国有公司、企业带来了困难。豍刑法理论上对国有公司、企业的认定范围呈现出两种不同的意见：一种意见“独资说”认为，国有公司、企
3、业仅指国有独资公司、企业；豎另一种意见“控股说”则主张，国有公司、企业包括国有独资公司、企业以及国有控股公司、企业。豏从上述不同意见中，我们不难看出，关于国有公司、企业的范围认定问题，焦点就在于国有控股公司、企业是否属于国有公司、企业。 2001 年最高人民法院在关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复 、2003 年全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要以及2005 年关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释中规定，国有控股、参股公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事
4、公务的外，不属于国家工作人员。通过对上述司法解释的分析，国有控股、参股公司中从事管理工作的人员是不同于国有公司中从事公务的人员的，不属于国家工作人员。但是，上述司法解释的出台，并没有解决司法实践中处理案件的分歧，也没有平息理论界的争论。姑且不论国有控股公司是否属于国有公司，本文认为，最高法做出的上述司法解释是相对妥当的，它没有从正面回答国有控股公司是否属于国有公司这一问题，而是直接否定国有控股、参股公司中从事管理工作的人员属于国家工作人员。最高院的这一做法是为了保持刑法典第九十三条整体的协调一致，从系统性角度作出的解释，是合适的。 刑法典第九十三条第二款在规定国有单位从事公务的人员之后，紧接着
5、规定另一类主体国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，作为准国家工作人员的第二类主体独立存在。其中的“非国有公司”主要是指国有控股、参股公司，理由如下：第一，根据我国国有公司运行管理机制，国家作为投资主体，出于有利于保护国有资产的目的，通过任命、委派工作人员等方式经营、管理国有资产。而在不含有任何国有资产成分的私有公司，国家作为行政管理一方，一般不会以委派工作人员的方式直接干预其经营活动。第二，从事公务的内涵具体到国有公司人员身上，就是指代表国家行使监督、管理国有资产的职权。而私有公司的工作人员则通常无从代表国有投资主体行使监督、管理职权的，只有在极少数个别情况下，如全国总工会委派工作人员到私
6、有公司从事监督、维护企业职工权利的行为，才有从事公务的可能。因此，受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股公司中从事公务的人员，具备国家工作人员身份，并进而成为贪污犯罪主体的工作人员。 二、国有控股公司中的国家工作人员 受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员，属于国家工作人员。在国有控股公司中，是否只有受国有单位委派从事公务的人员才能成为国家工作人员，解决这一问题，我们首先需要厘清“委派”的内涵。 （一）委派 1.“委派”与“从事公务” 国有单位委派到国有控股公司从事公务的人员，属于准国家机关工作人员。 “委派”这一形式赋予了工作人员相应的资格身份，加上“从事公务”这
7、一要素，就属于国家工作人员。应当如何认识“委派”与“从事公务”之间的关系，以及委派是否需要具备特定的形式，关系到国有控股公司中国家工作人员的认定问题。 据最高人民法院全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要规定， “委派，是指委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。 ”以委派形式从事公务的人员范围，最高法认为，不论被委派的人身份如何，只要是接受国有单位的委派，代表国有单位在国有控股公司从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国有单位委派到非国有单位从事公务的人员。2010 年最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见（以下简称意
8、见 ）第六部分关于国家出资企业中国家工作人员的认定进一步规定：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。 ”据此，准确认定国有控股公司中的国家工作人员，必须从“从事公务”的实质要件和“委派”的形式要件两个方面进行考察，并以该两个要件为标准进行逐一甄别。豐从事公务，是指代表国有投资主体行使监督、管理国有资产职权，强调对国有资产的管理支配性。根据现代汉语词典的解释，委派是指派人担任职务或者完成某项任务。豑尽管最高法认为委派的形式多种多样，但并没有强调必须具
9、备明确、特定的表现形式。不论其具体形式如何，通过委派就赋予代表国家这样一种身份资格。豒因此，委派并不需要具备特定的形式，在认定国有控股公司中的国家工作人员时，必须把握“国家代表性” （委派）和“管理支配性” （从事公务）要件。 需要注意的是，虽然“委派”与“从事公务”在认定国有控股公司中国家工作人员身份时关系密切，但“委派”形式要件和“从事公务”实质要件并不是相互对应的，例如国有公司改制为股份有限公司后，某工作人员没有取得新的“委派”形式，但其所从事的管理工作的具体内容、性质和公司改制前没有大的区别，在此情况下，很难认定该工作人员不是“从事公务” 。豓因此，不能以简单的是否具备“委派”形式来判
10、断某人是否在“从事公务” ，也不能简单的以“委派”来界定国家工作人员。 2.委派主体 虽然委派没有特定的形式要求，但有学者主张，委派的主体必须特定，在目前形式下仅限于国家机关、国有公司、企业、事业单位，且必须以单位的名义进行。豔由于国家机关、国有公司、企业、事业单位是具备直接代表国家从事公务资格的职能组织，有权通过一定的形式将其一部分职能分流出去，而通过“委派”将其部分公务职能授予一定的工作人员，既可以缓解国有单位的公务压力，又可以更好更有效率的管理国家事务，也不至于超出自身的职能权限，违反相关法律的规定。国家机关、国有公司、企业、事业单位是适格的委派主体，而具备直接代表国家从事公务资格组织是
11、不是就仅限于上述国有单位呢？ 意见还规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。 ”该意见进一步规定，除国有独资公司外，国家出资企业是包括国有控股、参股公司的。由此，有学者认为，该意见一定程度上扩张了委派主体的范围，从而扩大了国家工作人员的范围。更有观点主张，该意见是规定了一种不同于委派形式的国家工作人员类型。豖国有控股公司是由国有资产和非国有资产共同投资设立的公司，不具有直接代表国家从事公务的职能。而国家出于保护国有资产的需要在国有控股公司中设立的负有管理
12、、监督国有资产职责的组织，是有权代表国家从事管理、监督国有资产这一公务职能活动的，通过委派形式，使工作人员具有了代表国有资产进行监督、管理职权。所以，国有控股公司负有管理、监督国有资产职责的组织是委派的适格主体，是委派主体的应有之义，不存在扩张之说。 （二）国有资本代表权 国有资本代表权，是指有权代表国有资本投资主体从事经营、管理、监督国有资产等公务活动。国有公司中经营、管理国有资产的工作人员，是代表国有投资主体行使经营、管理职权的，因而是国家工作人员。而国有控股公司中有权代表国有资本投资主体从事公务的人员范围则是有限的。 首先，由国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股公司中从事公务
13、的人员，国有单位作为国有资本投资主体，通过“委派”赋予了控股公司中工作人员代表国有资本投资主体从事公务的职权，因而具有国家工作人员身份。其次，负有监督、管理国有资产职责的组织委派在国有控股公司中从事公务的人员，将其代表国有资本投资主体监督、管理国有资产的职能，委派给一定的工作人员，赋予国有资本代表权，因而被委派的主体也属于国家工作人员。最后，值得研究的是，由于委派的形式没有要求，对委派作了比较宽泛的理解，导致司法实践中在认定国有控股公司中国家工作人员身份时，尤其是意见出台之后，常常对公司直接任命、选举等方式产生的人员造成误解。虽然委派没有特定的形式要求，但在认定国家工作人员身份时，仍需具备“委
14、派”形式要件和“从事公务”实质要件。 国有控股公司中负有监督、管理国有资产职责的组织批准或研究决定，代表其在国有控股公司从事公务的人员，不包括公司董事、监事以及高级管理人员等直接由国有控股公司直接任命、选举等产生的人员。诚然，任命、选举等方式属于委派形式，但是其并不是由适格主体委派的。换言之，国有控股公司的股东大会、董事会、监事会不属于负有管理、监督国有资产职责的组织。在国有控股公司内部，具体哪个部门负有监督、管理国有资产职责，没有明确规定，多数国有控股公司也没有专门设立这类机构。豗但是，负有管理、监督国有资产职责的组织，必须具有国有资本代表权，才能监督、管理国有资产，其委派的工作人员才有可能
15、具备国家工作人员身份。除特别授权外，由于所含资本所有权性质不一，国有控股公司的股东大会、董事会、监事会不具有国有资产代表权，而由其选举、任命产生的董事、监事、高级管理人员也不能代表国有资产投资主体进行经营、管理国有资产，成为国家工作人员。尽管董事、监事、高级管理人员负有经营、管理公司资产的职权，对公司的经营管理活动具有重大影响，甚至能够影响到国有资产的经营管理活动，但是董事、监事、高级管理人员仅仅代表公司经营管理公司资产，更多的是为企业发展和股东服务，很少甚至不会考虑国有资产的问题。豘因此，除非公司章程有特别规定或者接受国有单位委派，国有控股公司中直接选举、任命产生的董事、监事、高级管理人员因
16、不具有国有资产代表权，不属于国家工作人员。 三、受委托管理、经营国有财产的人员 根据刑法第三百八十二条的规定，除国家工作人员外，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，也可以作为贪污罪的主体。 （一）受委托人员不属于国家工作人员 据 2003 年最高人民法院全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要规定，受委托管理、经营国有财产，是指“因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产” 。因委托的内容是从事管理、经营国有财产的公务行为，极易与委派相混淆。虽然都可成为贪污罪的犯罪主体，但是受委派从事公务的人员具有国家工作人员身份，而受委托管理、经营国有财产的人员并不因此
17、成为国家工作人员，因此有必要明确区分二者。与委派不同，委托一般是双方作为平等的民事主体基于合同建立委托关系，双方之间不具有隶属性，受托方根据协议在委托范围内实施管理、经营国有财产行为，不得超越或者违背委托权限行为，委托行为产生的结果由委托人承担。豙 有观点认为， 刑法第三百八十二条属于法律拟制规定，受委托管理、经营国有财产的人员被法律拟制为贪污罪的主体，因而属于法律拟制的国家工作人员。豛受委托管理、经营国有财产的人员之所以能够拟制成为贪污罪的主体，是因为委托行为的公务性质，使得实施委托行为过程中发生的侵占、窃取、骗取国有财产等行为达到了贪污罪规制的程度，有必要作为贪污罪从严惩治。刑法第三百八十
18、二条只是将受委托管理、经营国有财产的人员的侵占、窃取、骗取国有财产等行为拟制为贪污罪，而不是拟制其具有国家工作人员身份。另外，从法理方面分析，受委托管理、经营国有财产的人员也不具有国家工作人员身份属性。受委托管理、经营国有财产的人员虽具有从事公务属性，但其并不具有国有资本代表权的属性。国有单位只是基于民事委托关系授予受托人部分管理、经营国有财产的职能，受托行为也严格限制在受托范围内，管理、经营国有财产的行为只是帮助实现国有单位的意志而已，缺乏代表国有资产的资格，因而不属于国家工作人员。 （二）国有控股公司中受委托人员 对于接受国有单位委托，在国有控股公司从事管理、经营国有财产的人员，我们不难认
19、定，属于贪污罪的主体。至于国有控股公司委托的管理、经营国有财产的人员，有学者主张，委托主体必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，受委托管理、经营国有财产的人员才能成为贪污罪主体。豜根据该观点，即使是接受国有控股公司的委托，在国有控股公司担任高级管理人员从事管理、经营国有财产行为，也不成立刑法上的委托关系，不能成为贪污罪的主体。本文认为，委托主体特定是不容置疑的， 刑法第三百八十二条明确将委托主体限定为国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，是与委派主体作了相同的考虑。委托主体必须具有相应的委托资格，即代表国家从事公务的职能，很明显，上述国有单位均具有代表国家管理、经营国有资
20、产，并将其部分职能授予一定工作人员的职权。在对国有控股公司属性界定不明晰，或者一味将其排除出国有公司范围会造成相关贪利性犯罪打击不力的情况下，将国有控股公司一概踢出委托主体是不明智的。借鉴委派主体的认定，国有控股公司中负有管理、监督国有资产组织同样是具有代表国家从事公务职权的组织，可以作为委托主体。对于接受国有控股公司中负有管理、监督国有资产组织的委托，在国有控股公司中从事管理、经营国有财产的人员，可以成为贪污罪的犯罪主体。因此，不管是接受国有单位，还是国有控股公司中负有管理、监督国有资产组织的委托，在国有控股公司从事管理、经营国有财产的人员，均可作为贪污罪的主体。 注释： 1711陈新军.论刑法中国家工作人员的认定.中国政法大学硕士学位论文.2008 年 3 月 25 日. 2朱建华.刑法中的国有公司、企业辨析.现代法学.2004（4）. 3阮方民.“国家工作人员”概念若干问题辨析.浙江大学学报.2000 年 4 月. 4严庚申.非国有全资企业中国家工作人员的认定.中国检察官.2010（6）. 5现代汉语词典 ，商务印书馆.2005 年版.第 1420 页. 6李先宇，伍小鹏.国有控股、参股公司国家工作人员的司法认定.
