1、1毕业论文文献综述法学论缔约过失责任的赔偿范围关于我国对代孕行为法律研究，学术界的研究和观点的主要体现在专著和论文中，经过对图书管和数据库资料的收集及自己的思考，现将收集整理的资料做总结和论述如下近年来，学者对缔约过失责任（CULPAINCONTRALENDO）的赔偿范围所作的界定可谓百家争鸣百花齐放，可是都存在着或多或少的不足。这说明我们对缔约过失责任的赔偿范围问题的研究还不够深入，同时也说明了缔约过失责任问题本身具有相当的复杂性。讨论缔约过失责任的赔偿范围是建立在对缔约过失责任制度的研究定论基础上的，是属于缔约过失责任制度的一部分。因此，本文先从缔约过失责任制度的产生和概念谈起从构成要件、
2、性质等几个方面简要叙述缔约过失责任的理论知识；然后在考察各种理论的基础上，借鉴其他国家关于缔约过失责任的赔偿范围立法规定，分析缔约过失的保护对象，特别是固有利益和信赖利益方面；最后是从我国立法角度分析关于缔约过失责任的赔偿范围问题，以及对立法完善的建议。一、缔约过失责任的概念缔约过失责任，也称缔约上的过失责任，订约上的过失责任，缔约责任，缔约过错责任。关于这一概念的理解，各国民法学者有不同的观点。德国法学家耶林是最早提出缔约过失责任的法学家，他认为“当事人因自己的过失使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而产生的损害”谓缔约过失责任。1其在自己主编的耶林法学年报第四卷上
3、发表了“缔约过失、契约无效与不成立时之损害赔偿”一文中将缔约过失责任总结为“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要注意。法律所保护的并非仅是一个业已存在的契约关系，正发生的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露在外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品契约的缔约产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，倒回产生一种损害赔偿义务，因此所指契约无效者，仅指不繁盛履行效力，非指不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的
4、损害。”2对于缔约过失责任的概念，不同的学者的定义略有不同王利明认为“根据我国合同法第42条以及有关的民事立法规定，缔约上的过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背依据诚实信1王泽鉴著民法学说与判例研究（第一册），中国政法大学出版社，1998年第一版，第89页。2王泽鉴著民法学说与判例研究（第一册），中国政法大学出版社，1998年第一版，第8989页。2用原则而产生的义务，致使另一方遭受信赖利益损失，从而应当承担的损害赔偿责任”；3我国台湾著名学者王泽鉴先生根据耶林的观点，将缔约过失责任的概念概括为“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应根据契约法原则
5、（而非侵权行为规定）负责”。4简单来说，缔约过失责任既是在缔约合同过程中，一方当事人过失地违反诚实信用义务，导致合同不成立、被确认无效或者被撤销，致使对方当事人遭受损害而应负的赔偿责任。二、缔约过失责任保护的利益关于缔约过失责任的赔偿范围，其所要解决的问题是指在缔约过程中，因一方或双方的缔约过失行为，致使相对方造成的哪些损失应当得到法律的救济以使该损失得到补偿。在确认缔约过失责任的赔偿范围之前，应首先明确这样一个问题，即缔约过失责任的保护对象是什么确定违约责任的赔偿范围，应首先明确其所保护的对象是期待利益。在明确缔约过失责任的保护对象之后，产生了一系列法律技术性问题；缔约过失责任制度所保护的权
6、利或法益受到侵害所造成的损失应包括哪些内容如何界定这些损失以及对这些权利或法益遭受侵害所造成的损失进行赔偿时，其赔偿数额是否应受到一定的限制一是履行利益说。该说认为，缔约过失责任所保护的利益时履行利益，即合同成立时受害人所能获得的履行利益。5履行利益，又称积极利益，是指合同有效成立后，债务人依照合同约定履行合同义务，债权人从履行中所得到的利益。保护此种利益足以最大限度地维护当事人的利益。但是“履行利益说”将受害人信赖的范围扩大到合同有效成立之后，有权利滥用之嫌，理论上有不妥之处。二是信赖利益说。该说认为，缔约过失责任所保护的利益为信赖利益。这种观点得到学术界较为普遍的认可。6信赖利益，又称消极
7、利益，是指当事人相信合同有效成立，但因某种事实之发生，该合同不成立或无效时，当事人所蒙受的不利益。很多学者们都认为，缔约过失责任只赔偿信赖利益损失。他们认为合同救济是一种利益反向恢复，要么使受害人恢复到违约方依合同宗旨圆满履行的状态。对信赖利益损失赔偿的目的就是使相对人恢复到未与特定缔约过失人订立合同签的利益状态。传统的信赖利益是指“当事人相信契约有效成立，某种事实之发生，该契约不成立或无效而生之损失”7这种意义上的信赖利益，认为是对合同有效成立的信赖，这主要是基于“无契约无责任”的理念。随着理论与实践的发展，人们认识到契约过失责任是独立于契约的一种民事责任，当事人的信赖利益受损表面上是因为合
8、同不存在，而实质原因是信赖了对方当事人的缔约行为。一方当事人因对另一方的缔约行为产生的合理信赖而受到损失，即使合同成立并生效，相对方仍有权对此损3王利明民商法研究（第一辑），法律出版社，2004年版，第486页。4王泽鉴民法学说和判例研究第6册，台湾出版社，1990年版，第89页。5王家福主编中国民法学民法债权，法律出版社，1991年版，第339340页。6王利明违约责任论，中国政法大学出版社，1996年版，第602页。7王泽鉴民法学说与判例研究（5），北京中国政法大学出版社，1998年版。3害要求赔偿。希腊民法典第198条明确规定“于缔约磋商行为之际，因过失致相对方遭受损害时，应负赔偿责任，
9、纵契约未能成立。”因此，现代意义上的信赖利益是指一方当事人因信赖对方有过错的缔约行为，而遭受的利益损失。信赖利益损失包括所受损害、机会利益损失以及特殊情况下的维持利益损失。一般认为，信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。直接损失包括（1）缔约费用，包括交通费、通讯费、考察费、餐饮住宿费等。（2）履约费用，如仓储费、运费、保险费等。（3）受害人支出上述费用所失去的利息。间接损失包括丧失与第三人订立合同的机会所产生的损失，即机会损失8。对于机会损失是否予以赔偿，理论界有争议。王利明先生指出“机会损失不应该包括在信赖利益的范围之内。因为信赖利益必须是一种合理的能够确定地利益，而机会所形成的利益很难合
10、理确定，如果允许基于缔约过失赔偿机会损失，则缔约过失赔偿范围过大。”9“信赖利益说”实际上是对信赖利益采取了广义的理解和界定，认为在合同缔结阶段，信赖利益不仅体现为与正在缔结的合同没有直接联系的缔约费用等相关利益，亦同时体现为与正在缔结的合同没有直接联系的当事人的人身权、拥有商业秘密权等利益；而亦有学者主张将缔约阶段对当事人身体健康权、所有权的保护纳入侵权法的范围内。三是信赖利益与固有利益结合说。该说认为，缔约过失责任保护信赖利益，但是同时也包括固有利益。10固有利益，又称维护利益，是指履行利益以外的其他利益，具体为债权人享有的不受债权人和其他人侵害的现有财产和人身权益。固有利益与正在缔结的合
11、同本身无关，它具有相对独立性，固有利益受到损害，即使合同成立并得到履行也无法恢复，而只能通过缔约过失责任或侵权责任给予救济。“信赖利益和固有利益结合说”对缔约过失责任所保护的利益进行明确划分，此处的信赖利益采取狭义的理解和规定，认为信赖利益只限于与缔约阶段的合同存在直接联系的缔约费用等有关利益；将那些与正在缔结的合同并不存在直接联系的人身健康权等利益称为固有利益。固有利益的损害不存在信赖问题，一方给他方造成固有利益的损害，该方必须全额赔偿。全额赔偿是指侵权行为加害人承担赔偿责任的大小，应当以行为所造成的实际损失为依据，全部予以赔偿。三、各观点之比较笔者认为，在上述观点中，“信赖利益说”实际上是
12、对信赖利益采取了广义的理解和界定，认为在契约缔结阶段，信赖利益不仅包括正在缔结的合同存在直接联系的缔约费用等相关利益，也同时包括正在缔结的合同没有直接联系的当事人的人身权、拥有商业秘密权等利益。也就是认为无论是前者的缔约费用等相关利益，还是后者的人身权等利益，也应成为当事人信赖的利益范围。因为缔8崔建远合同责任研究，吉林大学出版社，1992年版，第28页。9王利明民商法研究（修订本第一辑），法律出版社，2001年版，第523524页。10吴卫星缔约过失责任新论，载南京大学法律评论，2001年春季号。4约关系的存在，当事人都有充分地理由相信对方会善意地从事自己的缔约行为，而不会对这些利益实施侵害
13、。但是，与正在缔结的合同存在直接联系的缔约费用等相关利益，与那些并不存在直接联系的当事人的人身权利等利益毕竟在性质上存在着较大的差异。况且，人身权等利益并非只有满足“信赖”这一条件（即对对方当事人缔约行为的信赖）才能得到法律的保护，即使不存在信赖关系，这也始终是侵权法所保护的对象。信赖利益，是信赖的利益，是“信赖”这一主观因素和“利益”这一客观因素相结合的产物。如果将处于缔约过程中的，并非只有满足“信赖”这一条件才能得到保护的人身权等利益，也简单地纳入“信赖”这一主观因素涵盖下的利益范围，将其单纯地看做“信赖”的利益，而不是将其有意识地作为有别于那些只有满足“信赖”这一条件才能得到保护的缔约上
14、的利益，则至少抹杀了它们之间在性质上存在的差异。“信赖利益和固有利益结合说”实际上是对信赖利益采取狭义的理解和界定，认为信赖利益只限于那些与正在缔结的合同存在直接联系的缔约费用、为履约做准备的费用等相关利益，而不包括那些与正在缔结的合同并不存在直接联系的人身权等利益，该说将后者称为固有利益。笔者认为，“信赖利益和固有利益结合说”对信赖利益采取狭义的理解和界定，将缔约过失责任所保护的利益区别为信赖利益和固有利益，既考虑到这两种利益在性质上的差异，又具有一定的理论和实践意义，是应该采纳的一种观点。参考文献1（德）迪特尔、梅迪库斯著，杜景林，卢谌译德国债法总论，法律出版社，2004年版。2王利明合同
15、法新问题研究，中国社会科学出版社，2004年版。3曾世雄损害赔偿法原理，中国政法大学出版社，2001年版。4郑玉波民法债编总论，陈荣隆修订，中国政法大学出版社，2004年版。5林诚二民法理论与问题研究第五册，中国政法大学出版社，1998年版。6王泽鉴侵权行为法（第一册），中国政法大学出版社，2001年版。7王泽鉴债法原理（第一册、第二册），中国政法大学出版社，2001年版。8王利明合同法新问题研究，中国社会科学出版社，2004年版。9科宾科宾论合同（一卷版）上下册，王卫国等译，中国大百科全书出版社，1997年版。10姚欢庆民法概论，中国人民大学出版社，2003年版。11俞里江合同法典型案例，中
16、国人民大学出版社，2003年版。12李仁玉、陈敦合同法案例题解法律版，法律出版社，2004年版。13刘俊臣合同成立基本问题研究，中国工商出版社，2003年版。14孙连生、孙红建设法律实用指南，中国建材工业出版社，2000年版。515蒋大兴公司法律报告第一卷，中信出版社，2003年版。16张婷金卡工程（经济与法），广东省对外科技交流中心出版社，2010年版。17姜淑明先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究，载法商研究，2002年版。18张金海政治与法律第6期，上海社会科学院法学研究所出版，2010年版。19叶建丰缔约过失责任研究，民商法论丛第19卷，金桥文化出版社，2001年版。20胡贤斐缔约过失责任若干法律问题研究，载广西社会科学，2009年第9期。21JUSTINHARRINGTONLIABILITYFORPRECONTRACTWORKINGBALANCINGTHERISKSINTECHNOLOGYPROCUREMENTS,COMPUTERLAWSECURITYREPORT,NO1,200522SANDYKLEFFMANSUTTERHEALTHACCUSEDOFNEGOTIATINGINBADFAITH,OAKLANDTRIBUNEMAR222008
