1、毕业论文文献综述法学论商标侵权的本质关于我国对商标侵权本质的法律研究，学术界的研究和观点主要体现在专著和论文中，经过对图书管和数据库资料的收集及自己的思考，现将收集整理的资料做总结和论述如下一、“美国耐克公司诉银兴制衣厂案”引发商标侵权本质的争议（一）“美国耐克公司诉银兴制衣厂案”引发的思考2000年美国耐克公司在中国注册了其知名商标“耐克”用于使用运动服装，而西班牙CIDESPORT公司则在西班牙的同类商品上合法拥有其“耐克”商标。西班牙CIDESPORT公司委托浙江嘉兴银兴制衣加工厂制作滑雪夹克，并缝制“耐克”的商标。成品由浙江畜产进出口公司出口至西班牙，后美国耐克公司发现上述行为后，申请
2、海关扣押了这批滑雪夹克并起诉西班牙CIDESPORT公司和银兴制衣加工厂及浙江畜产进出口公司。需要指出的是，根据西班牙CIDESPORT公司与中国两公司之间的委托合同，这批带有“耐克”商标的服装经银兴服装厂加工由浙江畜产进出口公司负责出口全程是不进入中国消费市场的，虽然西班牙“耐克”和美国“耐克”商标相同且用在相同的商品上，而两中国公司的制造行为和出口行为不会引起中国消费者对“耐克”服装的混淆，也不会给美国“耐克”公司在中国市场上留下任何损失，但是因为我国商标法对此缺少规定，只是简单的规定未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标则即构成商标侵权，而没有对商
3、标侵权的实质作出准确的规定，审理此案的深圳市中级人民法院即以中国两个公司在相同或类似的商品上使用美国“耐克”商标为由，判决中国公司败诉1。此案一经判决，便引起学界强烈的讨论。学者均认为法院判决值得商榷，案件的关键在于中国公司是否实施了商标侵权行为，而如何认定此案商标侵权的成立成为最有争议的话题。第一种观点直接援用我国的现行法律规定认为上述案件是构成商标侵权的，尤其法院系统认为这就是商标侵权的表现。我国商标法规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”即构成商标侵权2，上述法院的判决也正是源于此条规定，所以“法院一派”认为此种做法并无不当。第二种观点
4、认为商标侵权的本质是使相关的消费者对商品或服务来源产生了混淆的可能性，虽然承认“混淆可能性”理论，但是其认为“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用1参见广东省深圳市中级人民法院民事判决书（2001）深中法知产初字第55号。2见中华人民共和国商标法第52条第一款之规定。1与其注册商标相同或者近似的商标”完全也是构成侵权的标准的3。第三种观点认为构成商标侵权仅仅以“混淆可能性”的存在为唯一确定的条件。商标侵权完全是混淆了相关的消费者对商品或服务来源的判断，至于“在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”并不是侵权认定的标准4。第四种观点对上述几种观点合理之处做了
5、提取，坚持混淆可能性理论，但其明确了在在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为就是商标侵权行为5。（二）商标权的内容1根据法律辞典对商标权的定义商标权包括商标专用权、许可权、转让权、续展权等九项权利6。2本文认为商标权的内容不外乎“商标专用权”和“商标禁止权”两种，其他所谓许可权、转让权、续展权等九项权利均在专用权和禁止权基础上产生的衍生权利。（三）商标侵权的本质分析商标侵权的本质，则首先需要分析商标权的客体。对于商标权的客体。学界主要有以下几种观点1张序九老师认为是商标注册人对其注册的商标7。2刘春田老师认为“法律赋予商标所有人对其商标进行支配的权利”8。3张今认为
6、商标保护的客体不是商标标志，而是商标标志所承载的商誉，是标志与产品来源及经营者信誉之间的关系。商标标志作为承载的商誉和连接信誉关系的中介，其本身并不是商标权的客体。商标是由标志、商品或服务、出处及商誉三要素构成的整体，脱离了商品或服务，任何标志符号都不是真正的商标，也就无所谓“商标权”9。二、国外对“混淆可能性”的相关研究（一）国外关于“混淆可能性”的相关规定1美国的规定作为经济发展最为强大、拥有驰名商标数量最多的美国，其对商标侵权行为的认定主要体现在19463参见日本商标法第37条之规定。4参见美国兰哈姆法第43条之规定。5欧盟商标条例第9条、法国商标法第L7133条、德国商标法第4条、英国
7、商标法第10条和与贸易有关的知识产权协议第16条。其中欧盟商标条例第9条规定“商标所有人有权禁止任何第三人未经其同意在商业中（A）在与其注册的商品或服务相同的商品或服务上，使用与其商标相同的标记；（B）由于一标记与其商标相同或相似且商标和标记所覆盖的商品或服务相同或相似，如果在公众意识中存在包括同在先商标产生联想的可能在内的混淆可能时，使用该标记。”6中国社会科学院编法律辞典，法律出版社，2002年版，第1194页。7张序九主编商标法教程，法律出版社，1997年版，第47页。8刘春田主编知识产权法，中国人民大学出版社，2000年版，第291页。9张今认定商标侵权的标准是混淆还是商标近似，载中华
8、商标，2008年第8期。2年颁布、1988年修改的美国商标法、1995年联邦商标淡化法以及1999年美国国会通过的反域名抢注消费者保护法三部法律中。在15USC1114LANHAMACT321中写道，“未经商标注册人同意，任何人不得有下列行为（1）使用或在交易中复制、伪造、销售与注册商标相同或近似商标或出售、分发、提供与注册商标近似的服务，因此而对公众有造成混淆可能性的，则承担相应的侵权责任”在这个条文中，最核心的内容是“混淆的可能性”10。2比利时、荷兰、卢森堡三国“比荷卢联想理论”1971年商标法第13条A款第I项规定的出台，奠定了欧洲“混淆可能性”理论的基础。它规定，商标所有人可依其商标
9、专用权，反对在相同或者类似的商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的标记。该理论的现实依据在于如果商标与标记问在音、形、义的某一方面有近似，而通过这一近似就可产生标记与商标的联想，公众就可能将二者联系起来。事实上，如果消费者看到某一标记联想到另一个商标的话，即可将在先商标的商誉转移到该标记上，并因此损害在先商标的形象。按照“比荷卢联想理论”，这种导致混淆可能性的联想具体有三种情况（1）公众混淆了标记与商标直接混淆；（2）公众认为标记的所有人与商标的所有人之间有联系并发生了混淆（间接混淆或联想）；（3）公众在看到标记时唤起对商标的记忆，认为二者比较接近在主观上产生混淆的可能（联想后的混淆）11
10、。例如，欧共体商标条例第9条第1款规定“共同体商标应赋予商标所有人以下专用权，商标所有人有权禁止任何第三方未经许可在贸易过程中（A）将任何与共同体商标相同的标志使用在与共同体商标注册的商品或服务相同的商品或服务上；（B）将任何与共同体商标相同或近似的标志使用在与共同体商标注册的商品或服务相同或类似的商品或服务上，如果由于该使用行为可能导致公众产生混淆的可能；这种混淆的可能性包括该标志与该商标联系的可能性”。3国际条约及国际组织的规定世界知识产权组织拟定的世界知识产权组织关于反不正当竞争保护的示范规定第2条规定“（1）凡在工商业活动中对他人企业或其活动、尤其对此种企业所提供的产品或服务造成或可能
11、造成混淆的行为或做法，应构成不正当竞争的行为；（2）下列内容尤其可能被造成混淆商标，无论注册与否”再如，TRIPS协定第16条第1款规定“注册商标的所有人应有专有权来阻止所有第三方未经其同意在交易过程中对与已获商标注册的货物或服务相同或类似的货物或服务使用相同或类似的标记，如果这种使用可能会产生混淆。若对相同货物或服务使用了相同的标记，则应推定为存在混淆的可能。”根据该款的规定，可能导致消费者发生混淆是构成商标侵权的关键。即便在相同的商品上使用相同的商标标识，也仅仅是推定存在混淆的可能性。这意味着即便在相同的商品上使用相同的商标标识，只要被告能够证明其使用行为不会有导致消费者发生混淆的可能性，
12、就不构成商标侵权。10刘玲芳商标近似认定标准及方法研究，清华大学硕士学位论文，2005年，第12页。11黄晖驰名商标和著名商标的法律保护，法律出版社，2001年版，第126页。3（三）“混淆可能性”对商标侵权认定的意义对于“混淆可能性”在商标侵权的认定中具有什么作用及意义，理论界大都认为主要体现在以下三方面首先，从商标的功能上来看，商标的基本功能识别功能是商标质量保证功能、广告功能、信誉表彰功能得以发挥的基础，是商标区别其他标志，受到商标法保护的根本原因12，而混淆可能性的认定正是对识别功能的价值的体现。其次，从商标法的立法目的来看，我国商标法第1条便开宗明义“为了加强商标管理，保护商标专用权
13、，促使生产、经营者保证商品和月民务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益、促进社会主义市场经济的发展，特指定本法。”可见，商标法的立法本意就是保护消费者免遭误认、误购混淆的危险13。再次，从国际条约及主要国家对商标侵树于为的规定上看，被誉为知识产权保护圣经的TRIPS协议在其第16条中明确规定只有在可能导致混淆的情况下，商标权人方有权阻止他人未经许可的使用，从而明确将混淆可能性存在与否作为一行为是否侵犯了他人商标权的认定标准14。国际条约及世界上商标立法较为发达主要国家对商标侵权行为的规定上看，将混淆可能性作为商标侵权认定的依据是符合国际趋势的，中国的商标法也逐步与国际条约的规定
14、和其他国家商标法接轨。三、理论界对混淆可能性认定过程中的基本观点（一）“混淆可能性”认定的基本原则在商标法律实践和理论研究中，“混淆可能性”的认定始终处于核心位置，同时又是最具争议的难题。结合学界对混淆可能性的普遍认识，现归纳混淆可能性认定过程中应遵循的基本原则。1区别对待原则区别对待原则是指是否引起相关公众的混淆可能性应当以具体的个案对待，而不是确定一个统一的标准来做标准度量。有些商标的认定是非常复杂的一个过程，法官要不断地揣摩消费者在购买该商品时的心理状态从而做出公正的判决。再者，在商标侵权的判决中法官有自由裁量权，两个商标是否具有相似性及在多大程度上具有相似性，具体认定中法官和商标审查人
15、员享有充分的自由裁量权，这就使得“混淆可能性”的判断具有相当的主观色彩15。2以相关消费者的判断为准1612郭婷婷商标侵权中的司法判定，西南政法大学硕士学位论文，2007年，第1213页。13四川省高级人民法院知识产权庭郑成思教授谈知识产权法，知识产权出版社，2001年版，第154页。14TRIPS协定第16条第1款规定“注册商标的所有人应有专有权来阻止所有第三方未经其同意在交易过程中对与已获商标注册的货物或服务相同或类似的货物或服务使用相同或类似的标记，如果这种使用可能会产生混淆。若对相同货物或服务使用了相同的标记，则应推定为存在混淆的可能。”15张乔商标混淆辨析上，载中华商标，2004年第
16、11期。16。4在商标近似、商品类似及混淆可能性的认定上，我国商标法及相关司法解释以及法学理论已经总结出了一系列判断的方法与规则，但在认定主体上，主要还是由法官来进行认定的，那么说到底还是由法官掌握的一种主观判断，而“法官作为一个个体，终究受到个体差异、学识水平、经历的影响，可能导致判罚不一的情形出现”，所以法官应当模拟特定背景下、相关商品或市场上消费者的知识、辨别能力和购物时的实际情形，揣摩其心理状态作出最后判断。第一，必须是商标所使用或拟使用之商品或服务的相关消费者。第二，对购买的商品或服务要有一定的了解。第三，应以相关公众的一般注意力为标准。第四，隔离观察。3公平原则对于“公平原则”也有
17、学者习惯的称之为“衡平原则”17，公平原则的实质是“混淆可能性”的判断标准在保护既有的商标权利人利益时应当兼顾商标的使用人及竞争者的合法权益。“商标法固然保护注册商标专用权人之排他权利，但亦应兼顾欲取得商标以从事竞争之企业之正当利益。因此，混淆之虞之认定不宜太宽松，以免企业动辄因为与已注册商标有混淆之虞而无法取得新商标。”（二）认定“混淆可能性”应考虑的相关因素在实际判断过程中，学术界认为主要应当考虑以下几个方面1显著性。显著性是商标得以成功注册的最主要要件，显然，也正是由于商标的显著性，使得其具有防止与他人的商标或服务相混淆的功能，即识别功能，因此，提取商标的显著性是差别混淆的前提与基础。2
18、购买的时间与方式。购买时间应当与购买方式结合起来，购买时间紧迫或购买方式仓促可能直接影响购买者的注意力，从而产生混淆的可能性。3商品销售的地域。受到历史、地理、宗教信仰、人文关怀的地域条件影响，不同地域的人对相同商品或类似产品上标有的商标会产生不同混淆可能性，一般来说，混淆可能性的认定上应当受到同一个地域共同心理的影响的。4商品本身的识别性。5侵权人对商标的使用。与商品销售地域影响混淆可能性的认定相对应的是侵权人对商标的使用情况。侵权人受到自身条件的制约对商标的使用情况也会影响相关消费者对商品来源的的混淆认识，比如信誉一向很稳定的某个商家突然使用了近似商标可能不会引起对他已产生信任的消费者的混
19、淆可能性。17彭学龙论“混淆可能性”兼评中华人民共和国商标法修改草稿，载西北政法大学学报，2008年第1期。5四、我国对“混淆可能性”认识的缺陷（一）我国的立法现状我国商标法第52条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权（1）未经商标注册人的许可在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”第52条这一规定是我国立法对商标侵权认定的评判标准，它规定未经商标注册人的许可在同种或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标该种行为即构成了侵权，但在是否导致相关公众对商品或服务来源产生混淆的可能性上并没有做出明确的规定。当下，商标法的第三次修订工作已经展开，然而遗憾的是，在全国
20、人民代表大会常务委员会法律工作委员会于2007年8月30日公布的“商标法修改草稿”和于2009年6月6日公布的“商标法送审稿草稿”中，都没有修改商标侵权判断标准，没有采纳商标混淆可能性理论。（二）对我国立法的评述根据我国商标法的的规定，在实际的侵权诉讼中，只要原告举证证明被告在相同或类似商品或服务上使用了与其注册商标相同或者近似的商标，法院即认定侵权成立，这无疑使商标侵权的标准放得很低，对被告很显然不利，理论上也显失公平。最高人民法院在关于审理商标侵权民事纠纷案件使用法律若干问题的解释中均以消费者的“误认”或“混淆”作为判断商标是否“近似”以及商品是否“类似”的根据，但这与使用商标而“导致混淆
21、的可能性”明显含义不同，最高人民法院的司法解释以“混淆”作为判定商品是否类似或商标是否近似的根据，而商标侵权的本质在于判定“混淆可能性”的存在与否，“商品类似”和“商标近似”的判定归根结底是为了认定“混淆可能性”的存在，所以这种规定颠倒了手段方法与目的的顺序，属于本末倒置。五、对我国商标侵权本质的个人观点简述并提出相应的立法建议是否存在“混淆可能性”才是商标侵权案必须解决的问题，而商品类似和商标近似只不过是认定“混淆可能性”时应当首先考虑的因素。在具体的侵权案件中，倘若“混淆可能性”这一问题已经得到了很好的解决，再认定在同种或同类商品上使用了相同或近似商标进而判断是否构成侵权则纯属于多余的。结
22、合现有的学界观点对我国商标立法的缺陷提出相应的对策，主要有以下几个方面1将“混淆可能性”作为商标侵权认定的标准明确规定在商标法中我国商标法第52条在列举哪几种行为属于商标侵权时，只是对行为本身进行了描述。例如“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”属于商标侵权，并没有对行为造成的后果进行明确的界定，即没有提到“混淆的可能”。但在司法实践和行政执法当中，一般是在可能造成混淆的前提下解释商标近似和商品类似的问题。因此我国目前司法解释中“容易使相关公众产生误认”、“容易导致混淆”的规定是提高了侵权认定的标准，不利于商标持有人的权利6保护，建议统一改为以
23、“混淆的可能”为后果的判断标准。2在商标近似、商品类似、混淆的认定上考虑引入公众调查法在商标近似、商品类似及混淆的认定上，虽然说己总结出相应的标准和规则，但在认定主体上，主要还是由法官来进行认定的，那么说到底还是由法官掌握的一种主观判断，而法官作为一个个体，终究受到个体差异、学识水平、经历的影响，可能导致判罚不一的情形出现。3对相同商标和相同商品的认定考虑采用专家认定法18参考文献1吴汉东知识产权法，法律出版社，2009年版。2王迁知识产权法教程，中国人民大学出版社，2009年版。3张今认定商标侵权的标准是混淆还是商标近似，载中华商标，2008年第8期。4刘伟商标侵权的认定与处理，安徽大学硕士
24、学位论文，2006年。5刘志刚商标侵权认定问题研究，苏州大学硕士学位论文，2005年。6陈丽商标侵权行为的判定研究，西南政法大学硕士学位论文，2006年。7邓宏光论商标侵权的判断标准，载法商研究，2010年第1期。8郭婷婷商标侵权中混淆的司法判定，西南政法大学硕士学位论文，2007年。9颜桂芝商标侵权审判实务问题研究，四川大学硕士学位论文，2005年。10彭学龙论混淆可能性，载法律科学，2008年第1期。11李鑫混淆原则下商标侵权的司法判定，载法制与社会，2008年第1期。12黄晖商标法，法律出版社，2004年版。13魏森商标侵权认定标准研究，中国社会科学出版社，2008年版。14李亮商标侵权
25、认定，中国检察出版社，2009年版。15顾霞从商标显著性看我国商标权的取得，载法制与社会，2007年11期。16陈海峰TRIPS商标侵权规则与商标权保护问题之分析，载郑州航空工业管理学院学报，2008年第10期。17张心全知名度是商标侵权的重要判定基础，载中国商标，2009年第2期。18蒋敏商标侵权理论比较研究，四川大学硕士学位论文，2002年。19闫卫国商标侵权构成要件及归责原则，载中华商标，2003年第10期。20汤跃显著性商标权构成的法律基础，载贵州师范大学学报，2003年第5期。21INTERNETTRADEMARKCASESUMMARIES，AUDIAGVDAMATO，2007USDISTLEXIS6357，381FSUPP18李亮商标侵权认定，中国检察出版社，2009年版，第465页。72D644EDMICH2005,AFFD,469F3D534,2006422LUXITHEN,STANDARDTRADEMARKINFRINGEMENTIS“CONFUSING“OR“TRADEMARKSIMILARTO“,CHINATRADEMARK,20088
