1、金融检察与民间融资治理刍议摘 要 本文指出，检察机关在金融改革发展中，要加强对金融检察职能配置模式的研究，明确非法集资与民间融资的界限，严格依法处理民间融资案件，并注重完善金融检察与民间融资治理模式，突出惩防并举，从源头上减少犯罪案件发生。 关键词 金融检察 民间融资 非法集资 作者简介：程多奇，青岛市市北区人民检察院。 中图分类号：D926.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）09-098-02 检察机关承担着金融检察理论研究和实践探索的重要责任，在金融改革发展的法制进程中发挥着重要作用。在实务中，要紧紧围绕金融发展和金融法制的需求，加强对金融检察职能配置模式的研究、
2、科学鉴定金融检察的概念，重点区别“金融刑事检察” 、 “金融民事检察” 、 “金融监管体制和机制” 、 “中央关于金融体制和机制改革的内容” ，正确把握法律政策界限，准确区分改革探索与违法犯罪。同时，坚持惩防并举、注重预防，从源头上减少犯罪案件发生。 一、民间金融活动的入罪标准与刑事规则 有观点认为，对民间融资行为的立法完善应体现多元化：民间融资行为的管理应当由“国家本位”向“市场本位”转变，应加强非刑法手段的规制，明确集资行为的出罪标准。严格刑法中非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的入罪标准。在分析了民间融资的原由的基础上，认为其存在和发展具有一定的必然性、正当性与合理性。适当的引入体制内，加以
3、规范化是大势所趋，是符合我国体制改革的价格趋向。 笔者倾向于，对于非法集资与民间融资的界限认定宜围绕“扰乱金融秩序”的实质要件设置专业审查程序严格把握，并逐渐建立民间借贷监管与披露规范，以改变目前过于依赖刑法资源造成金融抑制的倾向。要进一步理清两者的界限，就要在社会管理层面实现刚性遏制向柔性治理转变，司法规制、刑法资源的利用要转到实质的层面，让非法集资和民间借贷的边界有一个柔性的过渡，为民间金融和金融创新提供空间。同时，针对实务中的“刑民处分”问题也提出破解之建议：实现从规范到衡平的转变，进行价值的培训，充分考虑社会利益，安定价值和财物分配的价值因素等。对刑民交叉案件，要注意刑事和民事看问题的
4、不同角度，刑事是人的主观意识下支配的行为，民事注重的是各种法律关系，简言之，刑事看行为，民事看关系。针对“金融法律规章不具备刑事权限”的现状，提出在遵循罪行法定原则前提下，修整刑事立法。2015 年6 月 23 日最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第一条第二款规定：“经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。 ”从立法关于犯罪和刑法的规定来看，此项规定适度纠正金融刑法的过渡介入，对实现金融附属刑法条款具有积极的作用和意义。 二、非法资金犯罪的法律适用 当前，司法界对民间融资的监管主张需要司法规制也需要保持一
5、定的弹性和张力，应该允许先行先试，通过地方司法和地方行政的互动推动立法的革新。在垄断性金融向市场化金融演变的过程当中，金融审判和审查要保持平衡，金融检察的介入，要在弹性和张力、有为和无为当中保持均衡。 有论者认为，在当前金融创新的时代背景下，对小额贷款公司金融创新规制和保护具有时代的意义和理论的价值。决定骗取小额贷款公司的行为是不是构成犯罪的核心和关键在于小额贷款是否为刑法评价意义上的金融机构，笔者根据对央行相关法规的整理提出，小额贷款公司不是完全意义上的金融机构，也不是企业法人，应认定为准金融机构。因此可以在刑法规制中，把小额贷款公司作为其他金融机构加以认定。规定出台以前，司法实践中一直认定
6、企业间借贷无效，结合检察实践，聚焦非法集资的法律适用问题，实践中出现的法定代表人以个人名义借贷用于企业生产经营的情况比较突出。从公众的认定、非法占有故意的认定、单位犯罪的认定、共犯的认定、后果严重的认定等七个方面进行了深入分析，逐一给出了解决的方案。为避免企业合法权益遭到损害，对于出借人、企业或者其股东能够提出证据证明的，在诉讼中人民法院可以应出借人的请求将法定代表人列为共同被告或者第三人。作出这样的规定，能够有效防止法定代表人滥用代表权，能够达到均衡保护企业和出借人双方合法权益的目标。该观点与“在垄断性金融向市场化金融演变的过程当中，金融审判和审查要保持平衡”的观点冲突，且目前的量刑标准，门
7、槛太高，应该降低。 还有论者认为，虚拟货币的发行不仅带来了巨大的商机，也为诈骗犯罪分子开辟了全新的领域。由于发行虚拟货币不需要报请有关部门批准、不需要虚构集资用途、不需要证明文件及向投资者许诺或者提供高回报，因此 1996 年关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释为集资诈骗罪设置的认定条件已经不再适用于利用发行虚拟货币实施的集资诈骗罪，同时刑法第一百九十二条也应作相应修改，以迎合打击新型集资诈骗犯罪的需要。 最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十二条：“借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予
8、支持” 。该条款采取不以过死限制的解释方式解决民间金融活动问题，该解释的可操作性、有针对性还有待进一步完善。 三、金融检察与民间融资治理模式的完善 有论者认为，检察机关作为法律监督机关，充分发挥检察职能，特别是发挥民行检察的作用，对于加强民间金融的监管，有着重要意义。如通过以抗诉和检察建议的方式进行监督;通过开展督促履行职责、支持起诉工作加强对民间金融监管活动的监督;通过行使调查权，发现并协助查办民间金融纠纷背后的违法违纪行为等。对此，有学者给予充分肯定，认为检察机关对民间金融的监督要有全局的意识。应该放宽眼界，通过检察工作保障民间金融活动健康发展。要保证诉讼活动的合法开展、防止违法行为的发生
9、，保障金融监督机关的正常开展、防止不作为、乱作为，对于发现的违纪违规行为，要及时发现、及时解决，尤其要进行宣传教育，预防金融风险。 有论者分析了合会这一现象，探讨了习惯在我国的地位以及与国家法制的关系，认为国家制定法要认可习惯，承认习惯的法源地位，使得习惯获得国家制定法保障的可能;在司法实践中确认习惯，使习惯实际获得制定法的保障;最终使习惯成为制定法的组成部分，该论者为完善民间融资的多元规则提供新的视角。有论者选择了高利贷这个题目，认为高利贷产生是因为国家现行体制中市场主体的地位不平等造成的，其危害性是在缺乏监管下造成的，不能仅靠惩罚高利贷行为来避免。该论者认为高利贷有积极的作用，有消极的作用
10、，解决高利贷的法律规制问题途径在民间，要在借鉴发达国家的基础上，准确界定“高利贷”概念，而且要考虑我国东西部地区经济发展不平衡的因素，不搞一刀切。对此，有学者提出不同看法，认为超过国家银行法定的四倍利息就应予以打击，谈不上“引导发展” 。有论者以美国信用合作社较为完善又颇具特色的法律制度及监管体系为样本，主张：民间金融的发展要走与正规金融差距化的路线，规范治理民间金融的前提应当是民间金融的合法化，政府从现实出发，积极稳步的帮助民间金融组织成长，要确立市场准入机制、退出机制、保障机制，成立民间金融组织的保险基金、确定监管机构和监管内容，引导民间金融的有序发展。针对该主题，学者指出，民间金融活动是
11、市场经济社会不可避免的现象，立法不能忽视这一现实，如果一味排斥民间金融是不符合市场规律的，要做的是怎样避免风险。国家对民间金融活动要区别对待，对正当的要合法化，要从国家立法层面制订规范体系，设立合理的体制和机制，引导民间金融向良性发展。 四、检察实务中处理民间融资案件需厘清的几个问题 1.在定位与解决民间融资的问题上，提出了转变传统思路，从以国家本位转向市场本位，来解决民间融资的科学性、正当性、合理性观点。2.刑法关于非法集资和集资诈骗罪的规定，普遍认为存有严重问题“入罪可大化” ，需要警惕，严格入罪标准。3.明确公权，特别是司法权，介入民间融资的要件归结为扰乱金融秩序。4.在民间融资刑民交叉
12、的问题上，达成共识的是要在重视金融刑事检察的同时重视金融民事检察;促发思考的是克服先刑后民的做法，先解决民事法律关系，被害人过错导致的损失问题，社会问题，然后再追责。5.在司法介入民间的融资问题上，提出在认定非法吸收公共存款和集资诈骗罪名时，要紧紧把握“为非法占用的目的”来衡量罪责的轻重，这是一个良性的标准，抓住了问题的本质，非常有启发意义。6.通过近年来一些典型案例，总结金融检察从入罪到定罪的经验，对公众、公众存款、单位犯罪、严重后果、资金出借人的身份等一些模糊概念，司法解释不清的问题，找到标准。 当前，规范社会经济秩序任务十分紧迫，要在民间融资案件中加强刑事制裁力度：一是罪名要遏制，二是定罪要细化，三是程序要严格。从金融的基本特点来说，在法律上必须解决两个问题：第一，必须明确定罪基本标准，无论民间借贷、非法集资、集资诈骗，要让公众有可以感知的基本标准;第二，必须把金融行为的处理，纳入法制化轨道。
