1、1保险诈骗罪共犯法条性质分析摘要：保险诈骗罪属于身份犯，刑法分则第 198 条第 4 款关于保险诈骗犯罪共犯的规定属于注意规定而非法律拟制，旨在提醒司法人员对诸如保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人等非身份主体为骗保人提供虚假证明文件等帮助行为的人与保险诈骗犯罪主体成立该罪的共犯。本款不是关于片面共犯的特别规定，保险诈骗罪共犯的成立需要满足刑法总则关于共犯成立的条件，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人单方故意提供虚假证明文件为他人骗保提供条件的，构成犯罪的应以提供虚假证明文件罪论。 关键词：保险诈骗共犯；注意规定；法律拟制；片面共犯 中图分类号：DF62 文献标识码：A 文章编号：1672-
2、2663（2013）01-0071-05 刑法第 198 条第 4 款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗罪的共犯论处。 ”此规定被称为保险诈骗罪共犯条款。在理论上明确该共犯条款的性质需要对刑法总则关于共犯问题相关理论进行深度的剖析与阐述。一个问题就是无身份者能否与有身份者构成只能由有身份者构成的犯罪的共同犯罪。问题之二就是片面共犯是否属于共犯，我国刑法分则中有无片面共犯之规定，进而分析该共犯条款是属于注意规定还是法律拟制，而首先就是要明确何谓注意规定与法律拟制，对两者进行区2分的意义何在。 一、注意规定与法律拟制理论阐释 （一）
3、注意规定理论解析 一般认为，所谓注意规定就是指在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免司法工作人员忽略的规定。它有两个基本特征：一是注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理） 。二是注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。 刑法分则中关于注意规定的设立大多是在总则对某一问题已经做出原则性规定的前提下，在具体的犯罪认定中，为了避免司法人员的疏忽，而又对此规定的重申，意在指引司法人员正确适法。我国刑法分则中存在诸多的注意
4、规定，如刑法第 156 条关于走私共犯的规定，与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。依照我国刑法总则关于共同犯罪的规定，两个以上的行为人具有共同的犯罪故意，并在此犯意的支配下实施了共同犯罪行为的，就是共同犯罪。那么在走私犯罪中，行为人与走私犯罪人通谋实施走私犯罪，即使没有上述规定，依据总则关于共犯之规定也完全可以将其认定为走私罪的共犯，因为其本身就是符合共犯成立条件的，有没有此规定不影响共犯的成立。另外一个比较典型的注意规定就是刑法分则某些罪状中关于“明知”的规定，3如刑法第 310 条窝藏、包庇罪， “明知是犯罪
5、的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的” ，第 311 条拒绝提供间谍犯罪证据罪， “明知他人有间谍犯罪行为” 。明知是故意犯罪认识因素，是成立故意犯罪必不可少的一个主观要素。依据刑法总则第十四条之规定，行为人主观上对于其行为的社会危害性质、行为对象和行为的结果有认识，并希望或者放任这种危害结果的发生，就说明其主观上具有犯罪故意，客观上实施了这种行为的，就成立故意犯罪。刑法分则所规定的任何一个故意犯罪，即使在罪状中并无“明知”之规定，其也均要求行为人主观认识上“明知”的存在。 （二）法律拟制理论概述 人类社会的法律发展历程告诉我们，法律拟制是一项古老的法律现象而存在于各国的
6、成文法或判例中。富勒教授曾将其比作“法律的病理学是用以修补法律体系大厦缝隙的笨拙的补丁” 。英国历史法学派梅因认为法律拟制是法律与社会相协调三大媒介（其还包括衡平与立法）之一。应该说法律拟制的产生从本质上来说是基于某种社会价值目的的考量，将本来不符合既定法规范的某一行为事实等同于既定法规范所规制的事实，从而使其产生与既定法规范所规制的行为事实同样的法律后果。刑事法领域，法律拟制的设置主要是考量刑事政策的结果。 法律拟制（或法定拟制）与注意规定不同，其特点是导致将原本不同的行为按照相同的行为处理（包括将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理） 。法律拟制可谓一种特别规定。其特别之处在于：即使某
7、种行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下也4必须按相关规定论处。但法律拟制仅适用于刑法所限定的情形，而不具有普遍意义；对于类似情形，如果没有法律拟制规定，就不得比照拟制规定处理。我国刑法中典型的在理论界无争议的认为属于法律拟制的条款之一就是刑法第 267 条第 2 款：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。 ”而刑法第 263 条是关于抢劫罪定罪量刑的规定。从文意解释的角度来看，行为人实施的夺取他人财物的行为属于抢夺行为而非通过暴力、胁迫或者其他方法从而使其不能反抗、不敢反抗或不知反抗进而实施夺取财物的抢劫行为，因而对符合抢夺构成要件的行为不能以抢劫认定。
8、即使行为人携带可能会实施暴力或胁迫行为进行抢劫所需的凶器，但只要其没有向被害人“使用”凶器，其就不符合抢劫罪要件要求。但抢夺行为的实施，被害人容易发现自己的财物遭受侵害的事实而要求抢夺行为人返还财物，对于随身携带凶器的行为人来说，其很有可能会使用凶器摆脱被害人控制，此种情形与抢劫行为具有相似的危害程度。基于这样的立法考量，就设置了这一拟制性的规定。它的适用以刑法的明文规定为前提，如果刑法没有规定，则断然不能以抢劫罪定罪处罚，如携带凶器进行诈骗、盗窃的，就不能以抢劫罪论。 张明楷教授认为区分注意规定与法律拟制的第一个意义是，明确该规定是否修正或补充了相关规定或基本规定，是否导致将不同的行为等同视
9、之。第二个意义是，注意规定的内容属理所当然，因而可以“推而广之” ；而法律拟制的内容并非理所当然，只是立法者基于特别理由才将并不符合某种规定的情形（行为）赋予该规定的法律效果，因而对法律拟制的内容不能“推而广之” 。第三个意义是，对于注意规定，应当按照5基本规定做出解释；对于法律拟制，应当按照该拟制规定所使用的用语的客观含义进行解释。 当前刑法理论界对于张明楷教授所阐释的注意规定与法律拟制内涵与外延以及区分的界限和意义是不存在争议的，那么由此也就为我们分析刑法分则相关法条的性质是属于注意规定抑或法律拟制寻找到了一个公认的前提。 二、关于保险诈骗罪共犯条款性质的观点争鸣 虽然抽象意义上的注意规定
10、与法律拟制的界限较为明晰，但是深入分析某一具体法条，由于刑法学界对相关刑法基本理论的不同认知和对基本规定的不同理解，其所得出的该条款属于注意规定抑或法律拟制之结论也是截然不同的，关于保险诈骗罪共犯条款这一法条，是属于注意规定还是属于法律拟制，理论界至今未达成共识，而在司法适用上司法人员基于不同的认知和对此条款的不同理解导致在适用此款上的分歧，出现同案不同判的裁判结果。因而对保险诈骗共犯条款之法律拟制与注意规定的区分显得至关重要。 一些学者主张该条款属于注意规定，一方面依据刑法总则共同犯罪相关规定，一般主体教唆、帮助特殊主体实施以特殊身份为构成要件的犯罪的，以共犯论处，即使没有刑法第 198 条
11、第 4 款的规定，对于一般主体与投保人、被保险人、受益人相勾结、伙同实施保险诈骗的，由于其完全符合共同犯罪成立的条件，因而也应当根据刑法总则的规定，以保险诈骗罪共犯论处。另一方面由于刑法第 229 条规定了提供虚假证明文件罪，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗保险金提供条件的行为，也可能符合第 229 条的规定，6故本款旨在引起司法人员的注意，对于上述行为不得认定为提供虚假证明文件罪，而应以保险诈骗罪共犯论处。 也有论者认为，本条款属于法律拟制。法律拟制主张者内部又有不同的观点，有论者认为保险诈骗犯罪属于身份犯。依据保险法相关规定，基于保险合同所产生的保险法
12、律关系的当事人包括投保人和保险人。保险合同当事人以外对保险金享有独立请求权的保险合同的关系人包括被保险人和受益人。在财产保险合同中，主要涉及投保人、被保险人和保险人，而在人寿保险合同中，则又涉及受益人这一由投保人或被保险人指定的享有保险金请求权的主体即受益人。从刑法关于保险诈骗罪的规定来看，能够成为该罪犯罪主体的是投保人、被保险人和受益人，而依据保险种类的不同其犯罪主体也有所区别。但是不管怎样，其必须是保险合同的主体。意即该罪要求的犯罪主体具有身份上的特殊性。不是基于保险合同与保险机构建立保险关系的人则不能成为该罪的犯罪主体。从这个意义上来说，保险诈骗罪属于身份犯，而保险事故的证明人、鉴定人、
13、财产评估人由于不是保险合同关系人，因而不可能单独成为该罪的犯罪主体。然而在司法实践中又存在诸多的保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人与投保人、被保险人和受益人相互勾结而故意提供虚假的证明文件的行为，因而为了有效规制这种行为，刑法便以拟制条款规定本不具有保险诈骗罪主体资格的保险事故的证明人、鉴定人和财产评估人可以与保险诈骗人构成保险诈骗罪的共犯。 也有论者从片面共犯的角度分析，在承认片面共犯理论的基础上，认为从关于保险诈骗罪罪状的描述来看，其并未明确保险事故的证明人、7鉴定人和财产评估人与投保人、被保险人、受益人共犯成立之“通谋” ，因而保险事故的证明人、鉴定人和财产评估人单方面故意提供虚假的证
14、明文件为投保人、被保险人、受益人顺利进行保险诈骗给予帮助的而未与其通谋的，属于保险诈骗罪的片面共犯，对此应以保险诈骗罪对其进行定罪处罚。因而刑法第 198 条第 4 款关于保险诈骗罪共犯之规定实属对保险诈骗片面共犯的特别规定，属于法律拟制。 三、保险诈骗罪共犯条款性质再思考 深入分析上述不同的观点，会发现刑法关于保险诈骗罪共犯的规定属于注意规定还是法律拟制，关键要对两个基本的刑法理论问题进行明晰，一个就是非身份者能否与有身份者构成只能由有身份者构成的犯罪的共犯，另外一个问题就是关于片面共犯的问题。 （一）无身份者与有身份者构成由有身份者构成的犯罪的共犯分析 犯罪是由作为社会主体的人主观罪过支配
15、下实施的具有社会危害性的行为，因而犯罪主体作为犯罪的实施者，同时也是受刑者。不管是在德日三阶层犯罪论体系中抑或在英美法系犯罪二要件还是我国的犯罪构成四要件以及对我国犯罪构成进行改造后的犯罪构成二要件、三要件还是五要件，不管是将犯罪主体作为犯罪构成要件还是将其排除在构成要件之外的论者，其均会重视犯罪主体之于定罪与量刑的作用。因而犯罪主体在整个刑法体系中“身居高位” 。而世界上任何一国的刑法均确认基于某一类国民拥有的特殊的地位与资格，因而具有区别于普通国民的身份，由于这种身份表征特殊的权利（力）与义务，因而对其所实施的危害社会的行为需要进行单独的规制与评价，或者以规制一般国民犯罪行8为的罪名对其行
16、为性质进行定性而后在量刑上做出区别于一般国民犯罪所应受到的刑罚量。刑法理论中一般称之为身份犯。身份有定罪身份与量刑身份之分，而本文主要涉及定罪身份这一身份犯的问题。 一般来说，刑法所规定的以具有特殊身份的人为某罪犯罪主体的犯罪，其只能由具有特殊身份的人才能构成该罪，其他不具有这种特殊身份的人是不能成为该罪的犯罪主体的。我国刑法学者杨兴培教授在犯罪构成原论一书中深刻地阐述了其基本的法原理，杨兴培教授将犯罪主体分为犯罪主体的资格和犯罪主体的身份两个方面，犯罪的主体资格是认定犯罪的前提条件，行为人具有刑法所要求的资格（指达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力）才能进入刑法的评价范围之内，其具有客观性、稳
17、定性和普遍性。而犯罪的主体身份是在行为人具有犯罪的主体资格后，因其主观罪过支配下所实施的具有社会危害性的犯罪行为而获得的一种身份。我国刑法分则所规定的身份犯犯罪，其在犯罪主体资格上除了具备一般犯罪主体所应具备的资格以外还要求其具有其他的身份或者地位，如果不具有该身份或地位，那么他就不具备这一犯罪所要求的犯罪主体资格，因而就不会进入该罪的评价范围之内。应该说这一论述是极为科学、合理的，也为一般刑法学者所认同。单个主体犯罪中不具有某罪要求的犯罪主体资格不能构成该罪。然而在共同犯罪中，此刑法原理是否同样具有可适用性则是存在争议的。如果此原理能够一以贯之，那么无身份者就不能构成身份犯之共犯（包括共同正
18、犯、教唆犯和帮助犯） ，这是因为：“无身份者没有特殊身份者的特殊权利，也就不能担负只有特殊身份者才能享受的特殊义务。在普通共同犯罪中，要求每9一个主体必须具备普通身份资格；在特殊的共同犯罪中，也应当要求每一个主体必须具备特殊的身份主体资格。在以特殊主体为基础的共同犯罪中，如果缺少特殊主体的资格可以构成，那么这种特殊的资格条件已变得毫无作用，剩下的只是刑法需要禁止和惩罚某种行为，而不是禁止利用某种身份条件而实施这种行为。 ”我国刑法分则关于诸如非国家工作人员与国家工作人员可以构成本只能由国家工作人员构成的贪污罪的共犯以及保险事故的证明人、鉴定人、财产评估人与投保人、被保险人、受益人可以构成本只能
19、由投保人、被保险人、受益人构成的保险诈骗罪的共犯，是刑法的一种特别规定，虽是基于刑事政策的考量实现对非身份人员在此类犯罪中获得同身份犯同样的刑法评价，但是其本质上是违背罪刑法定原则的。在刑法尚未做出修改之前，对诸如此类规定的适用一定要严格限制，不能推而广之。但是当前的中外刑法理论关于无身份者可以构成身份犯的教唆犯与帮助犯而以身份犯共犯论处之论点似乎已经成为通说（至于无身份者成为身份犯的共同正犯无论在刑法理论上还是在各国刑法之规定上均存在差异，笔者注） 。有力的论据之一就是强奸犯罪中，妇女教唆、帮助男性实施强奸的，对该妇女与该男子以强奸罪的共犯进行定罪处罚。 笔者认为，从刑法第 25 条对共同犯
20、罪所界定的概念并联系其他共同犯罪之规定可知，不管是以犯罪作用为标准将共犯分为主犯、从犯还是胁从犯抑或以分工为标准仅明确规定教唆犯，其主要解决的是共犯之间量刑问题。而量刑问题的解决要以共同犯罪成立为前提。不管是共犯的成立抑或共犯刑事责任的承担，其唯一根据就是共犯人的行为符合犯罪构成。我国刑法分则采用的是以单独的实10行犯之犯罪成立或既遂这一立法模式（这里排除基于刑法的某些特殊规定将一些帮助行为进行单独的刑法评价，如协助组织卖淫罪，行为人协助组织卖淫者实施招募、运送卖淫者的行为，本是组织卖淫者的帮助犯，与组织卖淫者构成组织卖淫罪的共犯，但是为了加大对帮助他人实施组织卖淫行为的打击力度，刑法专设一罪
21、名，对该帮助犯进行独立评价。在刑法中可以将此帮助行为视为是拟制实行行为） 。对实行犯实施犯罪进行教唆或帮助的非实行犯，是不能依据刑法分则关于实行犯的犯罪构成进行认定的，而帮助犯、教唆犯的认定又要建立在犯罪构成的基础上，既然刑法分则不能为其提供犯罪构成标准，那么将共同犯罪在犯罪构成上认定属于修正的犯罪构成的理解在我国是具有正当性的。其是对刑法分则各罪关于实行犯之犯罪构成的修正。对身份犯犯罪行为的实施起到帮助、教唆作用的非身份人员主观上具有教唆、帮助他人实施犯罪行为故意之罪过，客观上实施了教唆、帮助行为的就符合了我国刑法总则关于共同犯罪的犯罪构成要件而不问教唆犯、帮助犯是否具有特殊身份（这是因为任何具有一般犯罪主体资格的人均具有教唆、帮助其他一般犯罪主体或特殊犯罪主体的人实施犯罪行为的能力，换句话说教唆、帮助行为人是否具有特殊犯罪主体资格是不影响其教唆、帮助行为的实施以及对其帮助、教唆行为的评价的） ，加之帮助、教唆行为相对于实行行为具有从属性，那么在共犯性质的认定上以身份犯这一实行犯的犯罪行为所触犯的罪名对从属于该身份犯的帮助犯、教唆犯进行同一的评价的结论自然成立。 （二）片面共犯问题之我见
