1、1比较法视角下的产品责任法基础问题摘 要：不同法律体系对产品责任的解决方式显示出某种程度上的相似性，但尚缺乏对建立符合正义原则的产品责任制度这一根本性问题的深入探讨。产品责任涉及合同法与侵权法之间的互动，各国采用了不同的处理模式。从引入严格产品责任的原因和严格产品责任的正当性两个方面分析，产品责任的严格性仍显示出不合理之处，而且将无辜旁观者纳入被保护人的范畴缺乏依据。提供服务的企业和不动产的设计者、建造者不需要承担严格责任，产生了法律制度上的不协调。由于社会保障制度提供了广泛的赔偿保障，严格责任存在的必要性也受到了挑战。建议由生产者承担与企业责任规则类似的过错责任，并适用举证责任倒置。 关键词
2、：产品责任；严格责任；正当性；过错责任；举证责任倒置 作者简介：海尔穆特库齐奥（Helmut Koziol） ，维也纳大学法学院教授，欧洲侵权法和保险法研究中心主任，世界侵权法学会主席。 译者简介：王竹，男，法学博士，四川大学法学院副教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心侵权法研究所副所长，从事民商法学研究；张晶，女，四川大学法学院硕士研究生，从事民商法学研究。 基金项目：国家社科基金青年项目“我国侵权法上公平责任适用研究” ，项目编号：11CFX037；教育部人文社会科学重点研究基地项目基金“侵权责任法的若干疑难问题研究” ，项目编号：12JJD820015 2中图分类号：D913 文献标
3、识码：A 文章编号：1000-7504（2014）02-0007-08 一、一般性评论 在比较的基础上讨论“产品责任” ，为法律人士提供了一个绝佳的机会去了解大量的其他法律体系、法律文化方面的差别和差异较大的法律思维习惯方式。这样做，能够使他们更好地了解彼此。它的作用是比较法上的法律人士也将能够认可个体法律系统的共有基础和不均匀性，他们将会受到不同的触动。受到替代解决方案和解决问题新工具发明的启发，他们的思想将会对不同的想法更加开放，反之，这也将提升我们从不同角度对基本理念的理解。 然而，毫无疑问，我们也将会体会到，要实现这些目标必须克服许多困难。首先，当用不同语言起草法典、行为条例、法院判决
4、和来自不同法律体系、相互竞争的律师们用不同母语交流时，语言交流障碍是显而易见的。通过仅仅指定一种语言并将所有材料都译为它是非常困难的。法律人士和几乎所有其他学科领域的研究者不同必须认识到他们之间发生误读的潜在风险更大，也更危险：法律和语言之间存在一种特殊的联系，而且这种联系十分紧密；不仅如此，法律人士所使用的术语打上了他们所在地整个法律体系的烙印。因此，即使是使用相同语言的私法法律人士，如德国法律人士和奥地利法律人士，他们之间也存在误读的可能性：例如“sache” （物） ， “besitz”（占有） ，“rechtswidrigkeit”（违法性） ， “verschulden”（过错） ，
5、这些在两国3的法律体系中都有不同的含义。同样以英语为母语的学会理事们可以举出类似的例子。所以，如果法律人士之间要实现相互理解，就必须经历频繁定义概念与术语的艰难过程。 无论如何，必须要指出的是，除了语言所引起的困难之外，当人们希望理解某个国外的法律体系，或者希望从中获得一些启示时，也潜伏着不少进一步的危险；法律体系间的差别越大，他们所面临的风险也就越大。我所说的差异不仅仅是我们正在讨论的属于私法范畴的侵权法之间的差异，还包括私法的其他领域之间的差异。仅仅研究产品责任就可以看出侵权法和合同法之间存在不可分割的联系。我还要指出的是法律体系整体上所呈现出的基础性差异1（ff.167） ，包括社会保障
6、制度、行政管理法和刑法。我们之所以必须具备这种广泛的研究视角，是因为这些领域之间存在相互联系：侵权法，特别是产品责任法与几乎所有的法律领域存在相互联系，因此所有法律领域都有可能会对侵权法产生重大的影响。 我认为产品责任法这个讨论主题在几乎所有的困难中获得经验，了解如何克服这些困难方面再合适不过了，而在另一方面这个主题有一个巨大的优势，这就是这个概念从几十年前开始就已经被全世界所熟知，而且不同法律体系对这个问题的解决方式呈现出某种程度上的相似性。然而，这个主题也有不利的方面，这就是全世界关于这个主题发表了无数论文和专著，人们提出了迥然不同的观点，因此，可能会陷入迷惑。1 虽然如此，我赞成以产品责
7、任作为开始还有另一层考虑。我们因此有机会讨论一些根本性的问题，不仅是不同法律体系间的根本性问题，4还包括亚洲、美洲和欧洲国内法律体系的融合问题和跨国法典的起草问题。我认为这些问题包括：为什么，至少在一定程度上，需要确立一种更严格的责任制度？确定产品责任所用到的法律工具是什么？法律条款有没有考虑到责任构成要件和法律后果之间的关系？从侵权法的角度来看：特殊规则是否适合侵权法或责任法的统一化体系？产品责任规则是否考虑平等对待的基本原则？所有这些问题都涉及建立一个符合正义原则的法律体系，且该法律体系可以被认作是一种法律秩序，而不应该被认为是一种法律混乱。 可能这些问题在普通法法律人士看来有一些奇怪，他
8、们可能会指出他们的法院只需要对每个案件进行单独判决，而不需要对整个法律体系进行设计。诚然，普通法体系下的法院甚至学者可能不需要特别考虑整个法律制度及其统一性。但如果大家打开一部普通法的教科书就会发现，它和欧洲大陆的教科书在这个问题上基本上没有多大的区别，甚至包括法院，尽管其以一种更加隐蔽的方式，但它的确是在考虑整个体系。我认为出现这种情况的原因是他们无法回避的：例如，在英国，尽管判例之间并非在每一个细节上完全相同，但是如果英国法院必须根据先例来宣判，它们也必须研究之前是否发生过类似的案例。为此，它们必须研究关键要件是否相同，在先前判例的基础上设计出一个更具一般性的规则，以判断这个规则是否适用于
9、当前的案例。因此最终的结果是，它们必须在判决个别案件的过程中应用到更具一般性的规则。判例法体系和成文法体系的法院在判决活动中只有一个区别，即后者需要一开始就考虑抽象规则，而判例法体系下的法院则需要多完成一步工作。但由于判5例法体系的思维起点在于研究针对个案做出的先例判决，所以他们往往倾向于过分强调个案判决的重要性，而忽视了整体上的法律体系。另一方面，大陆法体系下的法律人士一开始就站在更具一般性的层次上，倾向于高估整体法律体系的一般规则，而忽视了当前案件的具体特点。因此从实质上看，他们的情况是相同的。 二、合同法和侵权法之间的互动 首先，产品责任的问题涉及范围之广，告诉我们不应该将我们的视角仅仅
10、限制在侵权法之上，而应该在研究过程中至少将合同法纳入其中。很多学者都已经明确地提出了这一观点 1，而且如果作为买方的被侵权人是依据合同得到了缺陷产品，那么这种认识似乎看起来就不牵强了。当然，从规则来看，被侵权人是与产品的销售者，而不是生产者建立了合同关系。但是，一国法律体系下的合同法仍然提供了不同规定以保护购买者权益，而且一些法律体系仅仅在合同法的框架下就已经解决了这个问题 2，有的则提供了部分的解决方法，因此，合同法决定了侵权法下不同受害人的保护需求。 我们先谈判例法，基于默示保证，如果产品没有达到要求的标准，那么销售者应承担严格责任。正如 Rogers 教授所强调的，判例法之所以确定这种保
11、证模式，是为了使购买者在获取质量低劣产品而使利益受损时，能够就财产损失，即价值上的差额，获得救济。但多年来人们一直接受的认识是，可以允许对造成的其他间接财产损失和人身伤害提供救济。正如 Rogers 教授所指出的，这种合同上的严格责任意味着就购买者而言，只有在销售者没有赔偿能力或者因有效免责条款不能被起诉时，6他才具有以过失为由起诉生产者侵权行为的权利。由于这种相对性规则，购买者之外的其他人，例如其家庭成员、受赠人和第三人根据侵权法可提出赔偿请求，但他们中的大多数人，包括购买者自己，都可以根据1987 年消费者保护法案起诉生产者承担严格责任。因此，普通法中的过失责任追索权很少被适用，例如，在并
12、非用于私人使用的财产遭受损失时，或者当 1987 年法案规定的诉讼时效期间届满时。2在美国，默示保证理论的引进影响更加的深远3（3） ，因为法院和统一商业法典发展了相对性规则的例外情况3（3.03， 5.03） ；因此，产品购买者，甚至是他的家庭都有权向生产者提出赔偿请求。不仅如此，生产者责任的合同性限制也被忽视了。3 当然，默示保证理论框架下严格责任所产生的问题也被认识到了：这个术语本身暗示了具有相对性的合同责任和进一步的合同限制。因此，生产者的严格责任就被移入了侵权法。4（402A） 澳大利亚消费者法更进一步，规定产品和服务的生产商需要对产品或服务符合某种质量标准做出默示保证，如果产品或服
13、务未达到这个标准，那么购买产品或服务的消费者，甚至“受影响的人”都可以对其起诉；这包括了通过消费者对产品获取所有权的人。然而，相对性规则在南非仍然被遵守。 在许多法律体系下，通过合同性保证的方式来解决产品责任问题看起来是有吸引力的；法国就是一个很好的范例：法国民法典第 1641条规定，销售者必须为潜在的缺陷提供保证，根据第 1645 条，如果销售者知道产品或服务存在缺陷，那么除了原价赔偿之外，销售者还需要对缺陷造成的损害承担责任。这条规则在实际应用过程中具有很强的现实7意义，因为法院在消费者销售合同中确定了一个不能反驳的推定，即专业人士知道产品或服务具有的潜在缺陷，即使该缺陷是不可发现的。因此
14、，消费者总能向专业销售者提起赔偿请求，有了直接诉权（action directe）之后，消费者还可以要求制造者和销售环节的其他主体进行赔偿。尽管在旁观者看来，在缺乏事实基础的情况下做出这种不能反驳的推定令人惊讶，而且缺乏说服力，但我们因此了解了很多不同的思维方式，以及如何以一种出乎意料的方式应用需要纳入考虑范围的法律工具。最后，我们简单地叙述一下另一类法律体系，例如德国和奥地利的法律体系。在这类法律体系下，根据合同法的一般性规则，缺陷产品的销售商很少为购买者的损失承担责任：如果销售商没有过错，那么购买者可以根据保证法，只要求销售者降低产品的价格，或者解除该合同。1进而，根据相对性规则，购买者通
15、常无法成功地向生产者提起赔偿请求，因为根据侵权法的规定，他负有责任证明过错，通常会失败；此外，侵权法下的替代责任规则也是颇具限制性的。在这类法律体系中，生产者对缺陷产品负有严格责任的特殊规则无疑将会填补这一空隙。 但我必须要指出的是，奥地利法院和学者在特殊严格责任规则出现之前，就尝试着满足购买者不是无辜旁观者的需求，采取的手段不是合同法，而是介于侵权和合同之间的工具 2：因为购买者对生产者谨慎生产和控制行为有特殊的依赖性，由于购买者和生产者通过一连串的合同而达成的特殊合同关系，人们认为这中间存在一种特殊的关系，确立了特殊的注意义务，使举证责任发生了转移，带来了一系列类似于8合同关系的延伸替代责
16、任。因此，购买者至少享有和合同法类似的广泛的责任体系提供的保护。而德国法学家则拒绝了这种方式。 三、侵权法下的根本性问题 谈到侵权法的产品责任，我们必须提出一些根本性的问题。作为问题的出发点正如“调查问卷”中强调的一样在大多数法律体系下，生产者需要承担的责任是一个特殊的责任制度，而且这种责任制度似乎比具有普遍适用性的过错责任制度要严格得多 3：生产者需要承担责任，无论他们对于投入流通领域造成损害的缺陷产品是否存在过错。这种更为严格的产品责任规则源于美国3（7.01，7.02） ，但这一理念很快在全世界扩展开来。例如，受这一理论的影响，欧盟设计了自己的产品责任指令 （委员会指令 85/374/E
17、EC，1985 年 7 月 25 日） ，这一指令不仅对欧洲产生了影响，而且还对其他地区的新法制定提供了理念基础。4 例如，对中国的侵权责任法就产生了影响。5 耐人寻味的是，美国在鼓励全世界采取更严格的产品责任制度之后，却往相反的方向发展演进，渐渐偏离了严格责任规则。5（450）规定严格产品责任的普遍趋势和美国的反向运动引发了根本性的问题。 1. 引入严格产品责任的原因 全世界的国家法国可能是例外表现出一种普遍趋势，即迫切地需要让将缺陷产品投入市场的产品生产者承担更为严格的责任，因此，美国的理念也就迅速地传开了。但是是否所有的法律体系都有这样的需求呢？如果有，这种需求又为何会产生呢？在对购买者
18、和第三方利益的合理保护之间是否存在着空白呢？一般性规则曾经具有和现在仍然9存在的缺点是什么呢？ 提到需求，我想简单提一个根本性的问题，因为这个问题说明了不仅将侵权法，也不仅将私法，还应将整个法律体系纳入考虑范围之内的相关性。在人身损害领域，侵权法的不足之处在很大程度上得到了社会保障制度的弥补。这种情况存在于几乎所有的欧盟成员国，至少适用于德语国家6、英国7、法国8和斯堪的纳维亚半岛国家9，而美国的社会保障制度相比之下则不那么全面。在这些国家，由于大多数法律制度确定了广泛人身损害赔偿可以通过社会保障制度实现，因此，侵权法规定的全面赔偿制度就显得不那么急需了。6 因此，尽管很多人认为，受到最高级别
19、保护的利益需要通过侵权法的全面保护性规则来加以实现的流行观点显得不再适用，因为这种保护已经通过另一种法律工具得以实现。在这个领域，从受害人的角度来看，只有在社会保障制度无法提供全额赔偿的情况下，才需要有全面的侵权法保护。也许这一漏洞没有考虑到受害人最重要的利益。因此，从赔偿的角度来看，我们得出的结论是：“受到最高级别保护的利益需要通过侵权法的全面保护性规则来加以实现”这一原则并不像一开始看起来的那样具有说服力。那么，受害人的角度是否真的就是唯一的，至少是一种具有决定性的考虑要素呢？难道我们不需要另一些根本性观点吗（如责任分担）？难道我们不应该说确定企业的责任，并将社会保险承保人的责任转嫁到生产
20、者一方相对于将经济赔偿负担从侵权人转嫁到社会保障机制更有合理性吗？1 无论如何，关于这些问题的讨论显示了在设计侵权法条款时，侵权法和社会保障法律制度之间的互动关系非常重要。进而，是什么原因使得这种相较而言更加严格的生产者责任制度具有正当性？这个问题10似乎具有更多的重要性。 2. 严格产品责任的正当性 我们必须强调一个问题，即这种严格责任是如何融入一个一致的整体责任制度的。确立责任应遵循什么标准？这个问题的答案对于明确产品责任的合理范围，解决细致的概念问题，以及解释法律条款都有决定性的影响。 我给大家举一些欧盟产品责任方面的例子 2 对这个问题进行说明，我参考的是委员会指令 85/374/EE
21、C 。根据这一指令，产品责任非常严格，独立于未尽到注意义务发展风险和法律另有规定除外因为没有免除责任的情况，特别是不可抗力。 生产者需要承担严格责任的客观正当性不是不证自明的，也不是因为在规则确立之初就明确了这一做法。3 事实上，该指令的颁布，依据的生产者责任概念并没有经过深思熟虑和得到广泛认可，立法者也缺乏理论支持的合理正当性：在该指令的说明部分，已经阐明：“鉴于无过错责任仅适用于工业化生产的动产。 ”因此，关于缺陷产品，该指令规定无过错责任的目的在于这在此前的学术讨论中已有展示保护购买者免受伴随工业化大规模生产而来的“异常情况”的特殊风险。要证明这点，有人提出尽管采取了各种合理的措施，但只要是大规模生产，产品缺陷就不可能被完全消除，产品检测也无法总是避免缺陷产品进入市场，也就是所谓的“漏网之鱼”或“逃之夭夭” 。然而，指令的措辞仍然降低了对工业产品的限制，这样指令所确定的责任也适用于工匠、土地所有人、农民和艺术家生产的缺陷产品。此外，尽管工业化大规模生产
