1、1反侦查活动再生证据的收集与运用摘要： 2012 年刑事诉讼法的修改对职务犯罪侦查工作可谓挑战与机遇并存。面对职务犯罪不断恶化的严峻形势，针对该类犯罪反侦查活动频繁、线索来源稀缺、证据变化较大、证据链条薄弱等特点，检察机关应以新刑事诉讼法实施为契机，切实实现由供到证的静态取证模式向由证到供的动态取证模式转变，充分利用新刑事诉讼法赋予的技术侦查手段，积极收集并巧妙利用犯罪分子的反侦查活动产生的再生证据，从反面进攻，打开案件缺口、强化证据锁链、扩大战斗成果，从而把死案办成铁案、小案办成大案、个案办成窝串案。 关键词：职务犯罪；反侦查；再生证据；收集；运用 中图分类号：DF793 文献标志码：A 文
2、章编号： 1008-5831（2013）06-0107-07 职务犯罪是困扰世界各国和地区多年的难题。据报道，全世界每年因政府腐败大约要损失 6 000 亿美元，这意味着每天要被贪官卷走 16.43亿美元1。改革开放以来，中国职务犯罪不断恶化，犯罪分子作案手段智能化程度越来越高，反侦查能力越来越强。然而，由于历史条件和现实条件的制约，中国对职务犯罪一直坚持“由人到事、由供到证”的静态侦查模式。虽然理论界不停地呼吁转变侦查模式，司法届也进行了大量的实践探索，但由于缺少技术侦查手段，职务犯罪侦查工作一直没2有摆脱口供依赖症，侦查人员始终还是重视犯罪嫌疑人的口供而忽视其反侦查活动，重视原生证据而忽视
3、再生证据，重视正面强攻而忽视背后反攻，结果在办案中常常陷入立案难、侦破难、取证难的“三难”困境。2012 年 3 月 14 日，在十一届全国人大五次会议闭幕会上正式通过的刑事诉讼法（修正案） （以下简称“修正案” ）对职务犯罪侦查工作提出了更大的挑战。 “修正案”不仅将律师辩护提前到侦查阶段，规定律师会见不被监听，强化了律师的阅卷权，大大地扩展了律师参与刑事诉讼的执业空间，提高了律师参与刑事诉讼的辩护能力，而且还规定不得强迫犯罪嫌疑人自证其罪，间接赋予了犯罪嫌疑人沉默权。这就意味着，在新的执法环境下，职务犯罪侦查工作要有所突破，检察机关必须积极探索技术侦查措施，不断丰富侦查手段，增加侦查案件的
4、科技含量，切实转变侦查模式，否则，职务犯罪侦查工作将更加举步维艰，职务犯罪将更加难以控制。可喜的是， “修正案”赋予了检察机关技术侦查手段，明确了电子数据的法律地位，为职务犯罪侦查真正实现由供到证的静态取证模式向由证到供的动态取证模式转变带来了机遇。笔者认为，检察机关应以新刑事诉讼法实施为契机，积极探索由证到供的动态取证模式，针对职务犯罪反侦查活动频繁、线索来源稀缺、证据变化较大、证据链条薄弱等特点，充分利用新刑事诉讼法赋予的技术侦查手段，努力收集并巧妙利用反侦查活动产生的再生证据，从反面进攻，打开案件缺口、强化证据锁链、扩大战斗成果，从而把死案办成铁案、小案办成大案、个案办成窝串案。 一、反
5、侦查活动再生证据之概论 3（一）反侦查活动再生证据之概念辨析 国内对侦查活动研究相当深入，但对反侦查活动的研究却很零散，且对反侦查活动的概念存在分歧。笔者认为，所谓反侦查活动，顾名思义就是与侦查工作相对抗的活动，即犯罪嫌疑人及其利害关系人在实施犯罪活动过程中，为掩盖犯罪事实真相而实施的阻碍、破坏侦查行为的活动。如串供、毁证，订立攻守同盟；隐匿、销毁罪证，转移赃款赃物；收买、威胁证人；打击报复，嫁祸于人；避重就轻，隐瞒重罪；刺探侦查秘密等2。反侦查活动是把双刃剑，如果留在犯罪嫌疑人手中，侦查工作寸步难行，常规侦查措施很难突破，可一旦为侦查人员利用，往往能迅速打开局面，取得起死回生之效。 所谓再生
6、证据，也有学者称为派生证据3，是与原生证据相对的一种证据。原生证据即犯罪嫌疑人实施犯罪行为过程中产生的直接反映犯罪事实真相的事实和材料。再生证据是指犯罪嫌疑人、被告人及其利害关系人为掩盖犯罪事实真相而进行的各种反侦查、反追诉活动中形成的能够从相反角度证明案件真实情况的事实和材料。再生证据不同于再生线索，再生线索是指侦查主体在侦查活动中，根据原始线索，或最初发现的线索，顺线发现的其他犯罪线索4。侦查人员可以通过再生线索发现再生证据，同时在对再生证据的收集利用过程中也可以发现新的再生线索。 再生证据是反侦查活动和反追诉活动的必然产物，反侦查活动和反追诉活动是再生证据产生的前提和基础。只要进行反侦查
7、、反追诉活动，犯罪分子不论多么狡猾，手段多么隐秘，也能发现蛛丝马迹，比如串供4要在一定地点、一定时间，通过一定的方式，就必然在客观上留下各种各样的痕迹。笔者将反侦查活动中形成的再生证据称为反侦查活动再生证据，在反追诉活动中形成的再生证据称为反追诉活动再生证据。 （二）反侦查活动再生证据之基本特征 1.反证性 反侦查活动中形成的再生证据往往能部分或全部“复原”和“重现”既往的犯罪动机、手段、方法等事实获得，或在一定条件下从相反的角度发现、收集和验证原生证据，因此，对于强化证据链条，反证案件的真实情况，具有逆向反证与推定的作用。由于再生证据只能通过逆向反证与推定原生犯罪事实，再生证据对原生案件事实
8、只能起间接证明作用，在使用时必须遵循间接证据规则。再生证据的反证性对侦查工作具有非常重要的价值，特别是当案件出现“零口供” ，从正面难以突破，或虽然取得突破，但证据链薄弱的情况下，如能收集证明犯罪嫌疑人存在掩盖犯罪事实真相的各类反侦查行为的再生证据，往往能起到起死回生之效果。 2.衍生性 再生证据是反侦查活动的必然产物，反侦查活动以犯罪事实存在和证明犯罪事实的原生证据存在为前提。没有犯罪行为，就不会产生原生证据，行为人就没必要去掩盖犯罪事实真相，就不会实施各种反侦查活动和反追诉活动，也就不会有再生证据。可见，再生证据不可能脱离原生证据而独立存在。当然，这与原生证据灭失或无法获取时，可以运用再生
9、证据证明原生证据存在并不矛盾。 3.隐蔽性 5再生证据是在犯罪嫌疑人及其利害关系人出于掩盖犯罪事实真相使犯罪嫌疑人逃避侦查、起诉和审判为目的而进行的反侦查活动中产生的。这些活动诸如串供、订立攻守同盟；隐藏、毁灭罪证，转移赃款赃物；贿买、威胁证人，以及阻碍侦查、探听案情等都不同程度地具有违法性，因而，行为人采取行动时总是隐蔽而迅速，由此形成的再生证据很可能只是“昙花一现” ，取证时机往往稍纵即逝，因此，收集再生证据具有相当难度。 4.相对性 一案或一罪的再生证据在一定条件下可以成为另一案或另一罪的原生证据。如果再生证据主体的行为不仅是一种反侦查行为，同时是一种犯罪行为，则该证据可以分别作为证明反
10、侦查行为的再生证据和证明犯罪行为的原生证据而同时存在。当然，如果犯罪嫌疑人与利害关系人共同实施的反侦查行为，前者的行为被主罪行吸收，而后者的行为单独构成犯罪，那么再生证据就会变成证实后者犯罪行为的原生证据。 （三）反侦查活动再生证据之学理分类 1. 自然衍生型再生证据与人工促成型再生证据5 自然衍生型再生证据即犯罪嫌疑人在作案后，为掩盖犯罪事实，对抗司法追究而联合利害关系人，进行订立攻守同盟、隐蔽、转移、销毁罪证等活动所形成的再生证据。这类再生证据是犯罪嫌疑人基于趋利避害的本能而主动实施反侦查行为而形成的再生证据。人工促成型再生证据是指司法机关根据有关案件的具体特点，有意识地采取诸如故意泄露案
11、件有关信息，采用“欲擒故纵”等方式创造条件，使犯罪行为人进行6反侦查，以彻底自我暴露所形成的再生证据。司法人员在实践中很容易超越“培植”的界限而产生非法再生证据，这种证据一般只能作为侦破案件的线索使用。 2. 设置障碍型再生证据、伪造证据型再生证据、毁灭证据型再生证据、刺探情报型再生证据、疏通关系型再生证据6 设置障碍型再生证据即犯罪嫌疑人及其利害关系人通过利用职务上的便利制造借口，阻碍、延缓调查进程，或巧妙地采用移花接木、应付调查、为侦查机关提供无关紧要的材料、企图蒙混过关等手段实施反侦查活动所形成的再生证据；伪造证据型再生证据即犯罪嫌疑人及其利害关系人通过串供、翻供、订立攻守同盟、胁迫利诱
12、证人作伪证等手段编造虚假事实，掩盖犯罪真相，实施反侦查活动所产生的再生证据；毁灭证据型再生证据即犯罪嫌疑人及其利害关系人通过隐蔽、转移、销毁罪证或转移赃款、赃物等手段实施反侦查活动所产生的再生证据；刺探情报型再生证据即犯罪嫌疑人及其利害关系人通过询问举报人、知情人，刺探侦查秘密、情报等手段实施反侦查活动所产生的再生证据；疏通关系型再生证据即犯罪嫌疑人及其利害关系人通过动用各种关系四处活动，打探消息，上下“打点” ，寻求保护伞，或者以各种方式对侦查部门、人员干扰、施压等手段实施反侦查活动所产生的再生证据。之所以作这种区分，主要是其作用有区别。如伪证型再生证据可以用来揭露犯罪事实真相，毁证型再生证
13、据可弥补案件中原生证据的不足，刺探型再生证据可用来收集和发现新的线索7。 3. 言辞证据指向型再生证据、实物证据指向型再生证据、侦查人员7指向型再生证据 言辞证据指向型再生证据，即针对证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人或被告人供述和辩解、鉴定意见等言辞证据进行串供、翻供、订立攻守同盟，收买、胁迫、利诱证人作伪证等反侦查活动形成的证据；实物证据指向型再生证据，即针对物证、书证、视听资料等实物证据进行隐匿、销毁，转移证据、赃款、赃物等反侦查活动而产生的再生证据；侦查行为指向型再生证据，即通过刺探侦查信息，威胁、利诱侦查人员，以及期望通过所谓各种关系干扰影响侦查工作等反侦查活动而产生的再生证据。前两类
14、再生证据利用价值较大，且容易收集，第三类再生证据通常只能作深挖犯罪的再生线索8。 4. 预谋型反侦查活动再生证据与随机型反侦查活动再生证据 有些犯罪嫌疑人对作案时机、地点、路线、方法以及作案时可能出现的问题事先进行精心设计，在作案时通常清理、伪装现场，改变个体特征或雇佣、指使他人作案；作案后伪造、毁灭证据、串供、指使他人作假证或逃避抓捕，而有些犯罪嫌疑人事先没有对作案时机、地点、手段等选择，也未能在犯罪前考虑反侦查问题，一般是在犯罪后，由于怕被追究而实施一些掩盖罪行的手段。基于第一种反侦查活动中产生的再生证据称预谋型反侦查活动再生证据，基于第二种反侦查活动中产生的再生证据称随机型反侦查活动再生
15、证据。预谋型反侦查活动的实施者多数深谙法律，反侦查手段比较严密，因此其再生证据收集难度大，需要讲究策略；后者由于漏洞较多，一般较易识别，所以这种再生证据相对容易收集9。 8二、反侦查活动再生证据之价值 反侦查活动再生证据在侦查阶段和追诉、审判阶段均有重要利用价值，如可作为量刑参考依据、证明再生犯罪等，笔者只论述其对侦查阶段的利用价值。 （一）可利用反侦查活动再生证据深挖犯罪线索，拓宽侦查视野 职务犯罪是高智能型、高隐秘型犯罪，犯罪嫌疑人反侦查能力强，作案时尽量做到不留或少留证据，经常采用“一比一”或“一比零”的作案手法，普通群众往往很难掌握犯罪线索，即使掌握了一点线索，侦查价值也很小，加之侦查
16、机关多采用由人到事的侦查模式，根据已掌握的线索就事论事，找不到扩大线索的途径和方法。但这类犯罪的犯罪嫌疑人喜欢开展各种反侦查活动，其反侦查活动中往往涉及司法机关尚未掌握的新的罪行，蕴含着大量的案件信息10。如果侦查人员能及时掌握并监控这些反侦查活动，及时发现和巧妙利用再生证据，及时掌握其犯罪动态，则会意外地发现新的犯罪线索，开辟新的侦查途径，从而扭转因原生证据不足而导致的被动局面11。如侦查人员获取的关于犯罪嫌疑人转移隐匿财物的再生证据，既可以帮助查找与案件有关的其他作案人，又可以帮助追缴赃物。 （二）可利用反侦查活动再生证据瓦解行为人心理防线，打开侦查缺口 职务犯罪嫌疑人往往都非常自信：自信
17、能钻法律空子、自信作案手段高明、自信反侦查能力强，深信“自己不开口，神仙难下手”12。侦查人员想从这些人口中获得供述通常比一般犯罪难得多。事实上，这些人作案前的确考虑周全，从正面入手很难找到突破口，需要从反侦查9活动上做文章。如果能够收集到证明犯罪嫌疑人及其利害关系人实施反侦查活动的再生证据，则会给犯罪行为人心理上造成巨大压力，甚至造成致命打击，使他们坚固的心理防线土崩瓦解。特别是当他们看到这些再生证据已形成锁链，不需要他们的口供也能定罪的时候，他们通常会作出比一般犯罪嫌疑人更为明智的选择放弃侥幸，如实供述，争取宽大处理。如在受贿案的侦破过程中，掌握行贿方的证据后，在不惊动受贿人的情况下，安排
18、行贿人与其接触，就行、受贿事实进行沟通，形成谈话录音和往来纸条等，再以此突破受贿嫌疑人的心理防线便轻而易举。 （三）可利用反侦查活动再生证据查证原生证据，提高证据能力 不少职务犯罪案件，原始证据被毁损、藏匿、转移，侦查人员很难找到原生证据，即使收集到少量的原生证据，有些证据也真假难辨。这时，反侦查活动再生证据往往能发挥独特作用。反侦查活动再生证据对原生证据的补强主要体现在三个方面：一是从相反的角度帮助发现、收集原生证据。如侦查人员通过查账、搜查等方法均无法掌握犯罪嫌疑人赃款赃物，这时若能采用策略掌握犯罪嫌疑人及其利害关系人转移赃物的证据，则可顺藤摸瓜，找到赃款赃物去向这一原始证据。二是当原生证
19、据真伪难辨时，可以运用反侦活动查再生证据印证原生证据的真实性。特别是言词证据，在没有其他证据印证的情况下，虚假可能性较大，如能获取相关的反侦查再生证据印证，则会大大增强原生证据的证明力。三是当原生证据灭失或无法获取时，可以运用反侦查活动再生证据证明原生证据的存在。如被采取强制措施的犯罪嫌疑人通过夹带纸条方式让10其家属转移某地的赃款赃物，这种纸条就是再生证据，即使赃款赃物已无法获取，再生证据也可以证实赃款赃物的存在13。司法实践中，尽管再生证据的出现从客观上为侦查、检察工作增加了证据数量，减小了一对一证据僵持状态下认定犯罪的难度，但需明确的是仅以再生证据定案的情况很少见。绝大多数案件都要由一系
20、列有机联系的反映案件不同阶段、不同事实状态的原生与再生证据共同证明案件的真实情况。 （四）可利用反侦查活动再生证据查处再生犯罪，排除侦查障碍 再生犯罪就是指犯罪嫌疑人及其利害关系人实施反侦查活动引发的犯罪。如有些反侦查活动本身构成犯罪的，如伪证罪、妨害作证罪、隐匿和故意销毁会计凭证罪等。再生证据不仅对原生证据所证明的犯罪事实起辅助证明作用，而且对反侦查活动引发的再生犯罪具有直接的证明作用。对再生犯罪而言，再生证据就变成了原生证据。因此，收集好反侦查活动再生证据对于打击反侦查行为引发的再生犯罪，排除侦查障碍，确保侦查工作顺利进行将起到非常重要的作用143。值得一提的是，对人工促成型反侦查活动引发的再生犯罪，需要区分是机会提供型再生犯罪还是犯意诱惑型再生犯罪，对犯意诱惑型再生犯罪不能定罪处罚。如通过布建特情法收集再生证据，对特情不但不能定罪处罚，还应作为立功情节。 （五）可利用反侦查活动再生证据强化证据锁链，固定案件事实 职务犯罪案件多数是渎职犯罪与贿赂犯罪交织，证据呈“一对一”状态的多，证人证言、实物证据少，主观证据多，客观证据少，加之犯罪嫌疑人反侦查意识强，实施伪装、转移、销毁罪证等反侦查活动的时
