1、1反就业歧视的立法思考摘要：就业歧视的本质特征是一种不正当的区别对待。就业歧视行为不仅限制或剥夺了平等就业权，而且直接侵害了劳动者人权而成为现代法规制的对象，所以反就业歧视的主要目的是在就业领域贯彻平等原则并实现社会正义。 就业促进法的实施推进了我国反就业歧视的立法进程，但现有法律对就业歧视的规定仍然存在许多问题，有必要制定专门的反就业歧视法予以解决。 关键词：就业歧视；就业促进法；反就业歧视法 中图分类号：D912.5 文献标识码：A 文章编号：1008-7168（2013）03-0097-05 2007 年就业促进法的颁布和实施，推进了我国反就业歧视的立法进程。作为一部比较系统规定反就业歧
2、视的基本法律，其意义在于为劳动者平等就业权的实现提供了新的法律保障。然而，我国目前就业歧视问题依然严重。就业是民生之本，是经济社会持续发展和生活水平提高的关键，平等就业权是实现民生之本的必要条件。而就业歧视是一种不合理的资源配置行为，是对法治精神和法律价值的背离，也是对社会公平的挑战。要想真正实现就业的平等和公正，法律保障是一个不可或缺的手段，因此，加强对就业歧视现象的研究、剖析，进而对就业歧视进行法律规制，保护平等就业权，已刻不容缓。 一、就业歧视的概念及其表现形式 2（一）就业歧视的概念。 为了保障劳动者的平等就业权、禁止就业歧视，国际组织通过了一系列反就业歧视的国际公约。在国际组织平等与
3、反歧视的立法体系中，消除就业和职业歧视公约 （又称为核心国际劳工公约）是反就业歧视领域中的基本国际劳工公约，该公约在歧视行为、歧视形式、危害后果以及歧视例外等方面对就业歧视的实质含义进行了界定，为我们理解就业歧视的内涵提供了有益的借鉴和启示。虽然国际公约提供的“范例”不能“放之四海而皆准” ，但是对于各个国家和地区在立法上界定就业歧视具有重要的参考价值和借鉴意义。 国内学者对就业歧视概念的理解经历了一个逐步深化的过程。早期有学者认为就业歧视是对平等就业权的侵害，这是以概括的方式来界定什么是就业歧视。有的学者以列举的方式认为就业歧视是主观上的厌恶、不平等的对待和不平等的待遇。有的学者对“歧视”的
4、界定有助于我们理解就业歧视的本质特征：“歧视的本质特征在于不合理的差别对待，或者说没有正当理由的差别处理”1。随着我国学者对就业歧视概念的进一步研究，有学者认为在利益平衡方面，就业歧视应正确处理用工自主权与平等就业权之间的相互关系，应兼顾劳资双方的利益；在市场经济条件下，就业歧视的概念应符合市场化就业的基本要求2。国内学者借鉴其他国家和地区的成功经验，对就业歧视的方式、类型、判断标准、抗辩事由、举证责任、法律救济途径以及建立反就业歧视的专门机构都进行了深入的研究，将会对我国制定反就业歧视法 、建立健全反就业歧视的法律规控体系起到积极的推动作用。 3（二）就业歧视的表现形式 1.性别歧视。招聘求
5、职中的性别歧视已成为一个普遍现象，仅限男性或者女性，这样的语句在招聘信息中比比皆是，而其中对女性的歧视尤为严重。以“性别为由”对女性歧视通常表现为三种形式：最公开化的表现形式就是用人单位明说“男性优先” ；有的虽然没有明目张胆地排斥，但是在招聘中拒绝录用女性或提高女性录用标准；再有尽管形式上没有拒绝女性求职者，但会安排女性从事技术不强、条件较差、收入低廉的“女性职业” 。在职业过程中，男性与女性在同等条件下，同值不同酬，甚至要求女性承诺几年内不生育，甚至有单位对未婚者进行孕检，或者迫使部分女性怀孕后“主动”离职。 2.年龄歧视。近些年，在我国就业和职业过程中， “三十五岁现象”已经引起社会的广
6、泛关注，反映出我国目前存在的另一种较为严重的歧视形式：年龄歧视。与其他歧视形式不同的是，几乎每个人都会成为潜在的被歧视对象，例如在公务员录用和高校招聘博士毕业生时对年龄在三十五周岁以下的限制。年龄歧视加重了新生劳动力初次就业的压力，为下岗职工的再就业人为地设置了障碍。年龄歧视造成对劳动者不合理的限制，严重挫伤劳动者的积极性和创造性，从而破坏了劳动力市场配置劳动力要素的作用3（pp.281283） 。 3.健康歧视。2003 年似乎是全社会更加关注健康歧视的一年，被称为中国乙肝病毒携带者的“反歧视年” ，先是浙江大学学生周一超因公务员考试体检结果为乙肝“小三阳”而导致体检不合格后刺杀经办人被判死
7、刑的案件，之后是张先著因体检不合格不被录取从而状告芜湖市人事4局“歧视乙肝患者”的“国内乙肝歧视第一案” 。虽然人社部、教育部、卫生部三部门明确，入学、就业体检中不得进行任何涉及乙肝病毒感染标志物的检查，包括乙肝五项和 HBV-DNA 检测等。但是在现实中，乙肝表面抗原携带者遭受的就业歧视仍屡屡发生。除了对乙肝病毒携带者的歧视之外，对求职者患有艾滋病、精神疾病的歧视也时有发生。健康歧视严重侵犯了公民的受教育权以及平等就业权。 4.残疾歧视。就业是民生之本，不仅是劳动者谋生的手段，也是融入社会、给个人和家庭带来希望的重要途径。同健全人相比，残疾人由于身体的原因就更需要获得平等的就业机会、工作待遇
8、、就业服务和环境。然而，无论是公务员的录用还是其他单位的招聘，往往都要求身体健康，不得有残疾。即使像河北工业大学独臂大学生侯印超通过了英语四六级、拿到了学士学历，并且通过了国家司法考试的学生，临近毕业到处求职却仍然屡次碰壁，用人单位要么以委婉的理由拒绝要么连简历都不看而直接拒绝。在工作待遇上，很多残疾人无法享受到社会保险待遇以及平等的权利。 5.户籍歧视。户籍歧视主要是指一些城市针对外地求职和就业人员所采取的一些不公平政策和待遇。主要表现为某些行业和工作岗位限制聘用外地人、同工不同酬以及某些企事业单位不对外地员工提供社保和其他福利等。户籍与工作能力和工作要求毫不相干，给我国劳动力的自由迁徙造成
9、了障碍，严重损害了外来人员的平等就业权。中国各地的事业单位招聘中的一个门槛不是别的，正是对于户籍的规定，户籍歧视已成事业单位招聘“毒瘤” ，同时户籍歧视也成为当前最大的教育不公。在5户籍歧视问题上，政府本应该扮演禁止户籍歧视的重要角色，但事实上，政府以立法的形式为劳动者设立限制条件，不仅没有使政府成为歧视的反对者，反而成为户籍歧视的缔造者。 二、我国反就业歧视的立法现状 禁止就业歧视的国际公约都赋予成员国反对就业歧视的义务，都要求各成员国禁止歧视，我国已经批准加入了这些国际公约，因此就必须制定国内法以实践其责任。应该说，中国反就业歧视法律制度建设的成绩还是有目共睹的，反就业歧视方面的法律既有作
10、为反就业歧视立法基础的宪法，也有像劳动法和就业促进法这些作为反就业歧视的基本法，还有一些反就业歧视的单项法律法规，这些法律法规只针对某种具体的就业歧视。 （一）宪法反就业歧视的立法基础。 宪法中关于法律面前人人平等、国家对人权应当尊重和保障的规定，公民有劳动的权利、国家有义务通过各种途径实现劳动权利的规定以及关于劳动者有休息休假的权利的规定确立了平等权原则，成为所有保护平等就业权和禁止就业歧视法律规范的立法基础。然而，在保护平等就业权、禁止就业歧视问题上，宪法有着固有的局限性，即宪法条款一般直接针对政府，禁止政府的歧视行为，但是对于私人部门的就业歧视行为无能为力。 （二）反就业歧视的基本法律。
11、 劳动法第 3 条规定了劳动者的具体权利，该规定成为保护平等就业权和禁止就业歧视的一般原则；第 12条规定了禁止就业机会歧视；第 13 条规定了禁止就业性别歧视；第 46条规定了禁止工作待遇歧视。值得关注的是，2008 年 1 月 1 日生效的6就业促进法不仅再次强调促进平等就业和禁止就业歧视的一般原则，甚至将公平就业设置为独立的一章。 就业促进法关于各级政府创造公平就业环境、消除就业歧视职责的规定，用人单位、职业中介机构保障妇女、残疾人等平等就业权的规定，关于禁止对传染病病原携带者、农村劳动者进城就业的歧视规定以及对遭受歧视的劳动者可以向人民法院提起诉讼、用人单位侵害劳动者合法权益应承担责任
12、的规定，无不体现着“反就业歧视、促进平等就业”的立法目的。 （三）反就业歧视的单项法律法规。在反性别歧视方面， 妇女权益保障法规定了妇女享有与男子平等的劳动权、男女同工同酬、禁止对妇女实施性骚扰等内容，在 2012 年 4 月国务院通过的女职工劳动保护特别规定中再次强调用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰；在反残疾歧视方面， 残疾人保障法在规定禁止对残疾人就业歧视的同时，还规定国家应采取积极措施，以实现残疾人的就业权；在反健康歧视方面， 就业服务和就业管理规定规定用人单位不得强检乙肝，否则将被处以罚款， 艾滋病防治条例规定任何单位和个人不得歧视艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属。 三、我国
13、反就业歧视的立法困境 我国反就业歧视的立法现状表明我国反就业歧视的法律渊源主要表现为以宪法为立法基础，反就业歧视基本法律和反就业歧视单项法律法规相结合的分散立法模式。而且很多规定主要以原则性规定为主导，过于粗略，重要概念、认定范围、举证责任以及救济途径等规则尚付阙如，实践中操作起来困难重重。 7（一）就业歧视及排除就业歧视的抗辩事由的缺失。 目前，我国反就业歧视的立法主要以原则性的规定为主导，对就业歧视的定义、禁止就业歧视的适用阶段以及例外规定并没有作出具体的规定。由于就业歧视概念的立法缺失，导致实践中一些劳动者对于用人单位的招聘条件不知是否构成歧视，同样，用人单位本无歧视的故意，但实际的雇佣
14、措施已经侵害到劳动者的平等就业权。甚至司法实务部门在遇到多种多样的就业歧视现象时，由于概念的模糊、指导标准的缺位，使得难以及时、准确的处理争议。因此，就业歧视的概念急需以立法的形式予以规定。 反就业歧视立法在界定什么是就业歧视以及就业歧视具体表现形式的同时，还应当规定例外情形或合理理由。歧视的本质特征在于不合理的差别对待，或者说没有正当理由的差别对待，换句话说，法律反对的是不合理的、没有正当理由的处理。如果平等价值的最终目的是让某类人群获得实质上的平等而不是形式上的平等的话，那么法律就应该允许某些形式的区别对待，而不是禁止一切形式的差别对待。法律许可的合理理由包括为了加速事实平等的肯定行动（积
15、极行动或暂行特别措施） 、基于特定职业内在需要的正当职业资格以及基于国家安全、公共安全等公共利益需要的区别。我国现有的法律基本上都是针对用人单位就业歧视所作的禁止性规定，并没有规定就业歧视的例外情形或合理理由，导致在发生就业歧视争议时，用人单位无法将这些理由作为反驳就业歧视的证据。反就业歧视法应正确处理用工自主权与平等就业权之间的相互关系，兼顾好劳资双方的利益，不能顾此失彼，一味地强调劳动者平等8就业权实现的重要性，而将用人单位的用工自主权弃之而不顾。 （二）法律调整范围过窄，禁止歧视范围有限。 劳动法的调整范围已经不适应劳动关系客观发展的需要，一些应予保护的劳动人群未被列入法律适用的范围之内
16、，使得劳动者受到就业歧视、平等就业权遭受侵害时得不到法律应有的保护。一方面，在我国境内的用人单位和与之形成劳动关系的劳动者，适用我国劳动法的规定，也就是说，该法适用的前提是已经建立了劳动关系。如果没有建立劳动关系，该法无法予以调整。另一方面，劳动法的适用范围排除了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会的工作人员，以及农业劳动者、现役军人和家庭保姆等。因此，这些人所遭受的就业歧视问题不能适用现行劳动法的有关条款加以解决。 禁止就业歧视范围有限。虽然劳动法规定了民族歧视、种族歧视、性别歧视和宗教歧视四类就业歧视， 就业促进法扩大了禁止就业歧视的范围，对残疾歧视、健康歧视、户籍歧视等予以规定，但
17、是仍然遗漏了现实生活中大量存在的歧视现象，如学历歧视、年龄歧视、制度歧视等。 （三）法律救济途径的缺失。 首先，在机构设置上没有设立专门处理就业歧视争议的机构。 就业促进法规定建立促进就业工作协调机制，但同样也没有明确其处理就业歧视的职责，况且促进就业并不能解决就业歧视；还有一些法律虽然规定由“有关部门” 、 “上级机关”处理，但这些部门指代不明，含糊不清，实践中难以确定。 其次，就业歧视并不属于我国劳动争议的9受案范围。根据我国法律的有关规定，所谓劳动争议是劳动关系双方当事人之间发生的争议，这就意味着在建立劳动关系前的求职阶段因就业歧视而发生的争议不属于劳动争议，即就业歧视并不属于劳动争议的
18、受案范围。 劳动争议调解仲裁法增加了劳动争议的范围，即“因确认劳动关系发生的争议”和“因订立劳动合同发生的争议” ，但就业歧视能否属于这两项争议还值得商榷，实践中也很少将就业歧视争议纳入劳动争议的受案范围。 再次，实现诉权困难重重。 就业促进法依法赋予了求职阶段的劳动者享有诉权，实践中，在公务员招考过程中出现就业歧视的，可以以此行政争议提起行政诉讼，但一般用人单位的就业歧视则被挡在诉讼之外，因为现有民事法律没有对一般用人单位的就业歧视做出具体规定，受害人无法据之提起诉讼并要求用人单位承担相应的民事责任。 四、我国反就业歧视立法的完善 因为我国目前相关立法在反就业歧视上的缺陷，社会各界对完善反就
19、业歧视立法的呼声日渐高涨。在 2011 年的“两会”上，全国政协委员、南开大学法学院副院长侯欣一教授以及全国人大代表、华中师范大学周洪宇教授都提出议案，呼吁尽快出台中国的反就业歧视法 。我国的反就业歧视法应该规定各种歧视的方式、保护范围、判断标准、被告的抗辩事由、举证责任的分配和受害人的救济等内容，以保护劳动者的平等就业权。 （一）界定就业歧视，增加例外情形。 就业歧视是反就业歧视立法的起始概念，就业歧视的定义是反就业10歧视立法和实践的基石4。就业歧视的概念应该是在法律权利意义上的诠释。2004 年，由来自北大、清华、中国社科院、政法大学等 24 名专家学者组成的“反就业歧视研究课题组” ，
20、对反就业歧视立法进行了专门的研究。2009 年，课题组在网络上公布了由国内三十多名专家联合起草的中华人民共和国反就业歧视法 （专家建议稿） ，引起了强烈的社会反响，并将草案提交给全国人大。根据该专家建议稿的规定，就业歧视是指没有法律上的合法目的和合理原因在就业机会或职业待遇上采取区别对待、排斥或者给予优惠等措施而侵害劳动者平等就业权的行为5。 反就业歧视法涉及平等就业权与用工自主权之间的矛盾，法律在保护劳动者平等就业权的同时还要注意保障用人单位的用工自主权，以在劳动者的平等就业权和用人单位的“雇佣意志自由”之间寻求一种平衡。因此，为正确处理好二者之间的关系、兼顾好劳资双方的利益，我国在制定反就
21、业歧视法时除了从正面规定什么是就业歧视外，还应加强在用人单位合法抗辩方面的规范，从反面规定哪些情形不属于就业歧视。 1.肯定行动。肯定行动（Affirmative Action，也译为“积极行动” 、“暂行特别措施” 、 “积极补偿行为”等）是指国家为了促进事实上的平等、针对顽固不化的歧视而采取措施对历史上长期处于不利境地的群体予以补偿的行为。积极行动的功能在于促使雇主积极雇佣就业歧视法律所保障之特定群体，以消除职场中特定群体之求职者或受雇者间受雇不平衡的现象6。由于肯定行动具有加速平等的功能，所以得到了相关国际公约和一些国家、地区的承认。例如，消除对妇女一切形式歧视公约的目的在于追求妇女实质上的平等，因此各缔约国要采取有效的措施以
