1、1关于农村土地承包经营权诉讼中的若干法律的问题探讨【摘要】在我国，依法实行农村土地承包经营制度是一项基本经济制度。农村土地承包经营权是我国特用的用益物权制度。农村土地承包经营权纠纷法律关系较为复杂，既涉及用益物权问题，又涉及到债权问题。本文以一起典型的纠纷为例，分析土地承包经营权诉讼中的典型法律问题，并在此基础上提出一些思考。 【关键词】农村土地承包经营权；诉讼；问题 【作者简介】罗楚湘，北京邮电大学人文学院副教授，博士，北京100876 【中图分类号】D923.6 【文献标识码】A 【文章编号】1004-4434（2013）07-0103-04 在我国，依法实行农村土地承包经营制度是一项基本
2、经济制度。所谓土地承包经营权，就是权利人对集体所有或者国家所有由集体使用的土地，享有依照法律和合同的规定，从事种植业、林业、畜牧业等农业生产的权利。农村土地承包经营权是我国特用的用益物权制度。但是，在司法实践中，一些基层法院对于土地承包经营权性质的认识模糊。用解决债权争议的方式处理土地承包经营权纠纷。从而导致出现错误适用法律等方面的诸多问题。 一、问题的提出 2湖北省某县渔场（以下简称渔场）属于某镇政府集体所有。2006 年lO 月。镇政府与王某签订了渔场承包合同 ；2006 年 12 月，王某、张某签订关于共同承包渔场的协议 ；2007 年 1 月 1 日，王某与张某开始共同经营渔场。此后，
3、王某与张某因为经营理念等不同，发生激烈冲突。2012 年 1 月 1 日，张某诉至法院，提出三项诉讼请求：一是判令被告王某退出合伙；二是依法清算、分割合伙财产；三是判令被告王某承担本案的全部诉讼费用。此外，本案一审时，法院就案件的实体处理征询了渔场的发包人（镇政府）的意见，而镇政府提出了以下书面意见：如果法院将经营权判与其中任何一人，镇政府均无异议。一审法院判决除了满足了原告的三项诉讼请求外，还将渔场的承包经营权归原告。一审判决后，王某提出上诉；二审法院维持了一审判决。现本案已经进入再审程序。 本案所折射出的法律问题极具代表性和典型性。笔者曾作为王某的二审及再审的代理人参加诉讼，现就本案中的法
4、律问题进行分析解剖，以求教于同仁。 二、本案引发的法律问题 （一）关于农村土地承包合同的性质问题 民法通则第一次在法律上确立了土地承包经营权。但是，由于民法通则并没有使用物权的概念，因而对土地承包经营权是否为物权有着较大的争议。在司法实践中，人们大多认为土地承包经营权只是一种债权。此后的土地管理法和农村土地承包法也对土地承包经营权作出规定，但是，它们都没有规定农村土地承包经营权是一种物3权。 物权法第一次承认土地承包经营权是一种物权。 本案既涉及到物权法又涉及到合同法的适用问题。物权法和合同法在调整社会财产关系方面具有密切的联系。物权法也规范一些合同关系，如本案涉及的农村土地承包合同。然而，我
5、国立法不承认物权合同的概念。土地使用权出让合同、承包经营权合同、抵押合同和质押合同等涉及物权的合同主要由物权法加以调整。物权法通过物权请求权这一特有方式对物权进行保护：在合同法中则通过违约责任如违约金、损害赔偿等方法来保护债权。 因此， “在审判实践中，完全用合同法的理念对农村土地承包合同的性质进行解释会遇到一些不可克服的障碍。将其置于一般民事纠纷的处理平台，用经典合同法理论予以考量至少是不完全准确和适当的。 ”本案中，两级法院用动态的合同关系否定了静态的物权关系。殊不知，物权法和合同法相互配合，才能共同对社会经济发挥着完好的调整作用。（二）关于土地承包经营证书的权利属性问题 物权法第 127
6、 条第 2 款也规定：“县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。 ”可见，土地承包经营权证、林权证、草原使用权证等是承包人享有土地承包经营权的法律凭证，是承包人享有用益物权的权利凭证。在土地承包经营权设立后。各级地方人民政府都有义务向土地经营权人颁发土地承包经营证书。本案中，王某早已取得了诉争渔场的滩涂水域养殖使用证。王某所合法领有的滩涂水域养殖4使用证，表明了国家对其水面养殖权利的保护和认可，也是证明其拥有承包经营权的有力证据。但是，法院无视王某依法领有滩涂水域养殖使用证的事实，将渔场的承包经营权强行判给张某，不仅
7、是漠视政府行政决定的行为，而且通过司法判决强行改变政府机关的具体行政行为。严重侵犯了行政权的正常行使。 （三）关于承包费及优先承包经营权问题 通过招标、拍卖和公开协商承包等其他方式的取得承包经营权的，承包费是承包合同的一个关键条款。是承包合同的对价。家庭承包时。不一定要支付承包费；而在其他方式承包时，原则上要缴纳承包费。本案中，所有的承包费都是由王某一人所交纳。张某没有缴纳任何承包费。因此。我们暂且撇开法律适用，而改用简单的公平合理原则来衡量：法院在王某缴纳完毕全部承包费之后。强行将渔场的承包经营权判给张某。于情于理都是说不过去的。简言之，张某对于渔场承包合同没有支付任何对价，却获得了剩余 1
8、0 多年的渔场承包经营权，属于不当得利。 其次。关于优先承包经营权的规定。 农村土地承包法第 47 条规定：“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。 ”王某是镇集体经济组织成员，在同等条件下，王某优先享有渔场的承包经营权。必须指出的是，这个同等条件是镇政府的发包条件，不是其他人或其他组织臆想出来的其他什么条件。简而言之，镇人民政府的关于承包费用 100 多万元的条件，就是本案渔场最为重要的发包条件。而这 100 多万元承包费用是王某一人缴纳的，与张某没有任何关系。王某是该镇农业户口，属于镇集体经济组织成员，享有同等5条件下的优先承包权。即使渔场的承包经营权在法
9、院的受诉范围之内。法院也不应该将承包经营权直接判给张某，而应该首先考虑王某的优先承包经营权，否则，侵犯了王某的优先承包权。 （四）关于合伙的认定问题 民法通则第 30 条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 ”“人合”是合伙关系的基础，主要体现在：合伙人的意思表示一致是合伙成立和存在的基础；合伙人共同投资；合伙人共同参加经营决策和日常经营活动；合伙人为共同投资、共同经营和达到共同经济目的达成书面合伙协议。对于个人合伙，不仅要有合伙协议、共同投资，而且还必须共同经营。张某参与所谓的“合伙”后，就一直以旁观者的身份。置身于渔场之外。张某与王某的
10、合伙协议应该是名为合伙。而实为借贷的关系。如果认定上述协议为真正的合伙协议，则对承担了大量债务及经营风险和责任的王某来说，这是非常有失公允的。 （五）关于农村土地承包合同诉讼中涉及到的程序问题 1.关于农村土地承包合同纠纷的案由。民事案件案由是民事诉讼案件的名称，反映案件所涉及的民事法律关系性质，是人民法院将诉讼争议所包括的法律关系进行的概括。本案张某在一审起诉时，是以合伙协议争议提起诉讼的，并没有涉及到承包合同及承包经营权的归属问题，而两级法院也是以合伙协议纠纷为案由立案的，但法院实际上却审理了农村土地承包经营权问题并对承包经营权作出了判决。法院的这种做法严重违背了最高人民法院民事案件案由规
11、定的规定。两级法院在案6由上的错误，又进一步导致其在适用法律上的错误，可谓一错再错。 2.关于农村土地承包合同诉讼的当事人。最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释第 3 条明确规定：“承包合同纠纷。以发包方和承包方为当事人。前款所称承包方是指以家庭承包方式承包本集体经济组织农村土地的农户，以及以其他方式承包农村土地的单位或个人。 ”因此，一审法院如果认为案件确实涉及到承包经营权的，应该及时通知发包方参与诉讼。本案中的发包方是镇人民政府。一审法院在涉及承包经营权时没有依职权追加其为当事人，而是将其以证人身份对待，剥夺了镇人民政府的诉权，在程序上存在严重错误。对于该程序错误
12、，二审法院应该发回重审而不应该维持原判。 3.关于法官的释明权问题。法官释明权，是指在民事诉讼过程中，法官在当事人的诉讼请求、陈述的意见或提供的证据不正确、不清楚、不充分、不适当的情形下，依职权对当事人进行询问、启示、提醒或要求当事人对其作出解释、澄清或予以修正、补充的诉讼行为。释明权之所以重要，在于释明权与当事人的诉讼请求之间存在着这样一种关系：释明权与民事诉讼所实行的“不告不理” 、 “无请求即无诉讼”等诉讼原则存在着一定的矛盾关系。根据当事人主义和建立在此基础上的辩论主义原则，法官只能就案件当事人提出的诉讼请求进行审理。当事人没有提出的主张法院就不能进行审理和裁判。农村土地承包经营权纠纷
13、中。当事人的法律知识有限，更不能够区分理解承包经营权是债权还是物权。因此，如果原告的诉讼请求模糊，一审法院的法官应该依职权进行释明，以便当事人修正其诉讼请求。 74.关于当事人的诉讼请求及法院的审理范围。根据民事诉讼法第 108条的规定，原告起诉时，必须有具体的诉讼请求和事实、理由。本案张某在一审时的诉讼请求有 3 项，且只要求人民法院审理合伙协议纠纷即债权纠纷，并未对“农村土地承包经营权”问题提出诉求。但是，一审法院却对此案做出了 4 项判决，明显超出了当事人诉讼请求范围，擅自替当事人做主张，违反了民事诉讼法的有关规定，严重背离审判常识。 三、对于本案的思考 （一）在立法层面， 物权法关于土
14、地承包经营权为用益物权的规定，并没有彻底解决土地承包经营权性质的争论。但是， 物权法公布后，围绕土地承包经营权权利性质问题的争论，集中在通过其他方式承包取得承包经营权之上，主要存在两种观点：一是认为该权利属于物权；二是把该权利归为债权。其根本原因在于， 物权法在“土地承包经营权一章基本准用了农村土地承包法的内容，对于诸如转让条件以及抵押等反映物权性质的关键性问题没有作出更为明确的规定，而且没有沿袭农村土地承包法将家庭土地承包经营权和其他土地承包经营权分开立法的做法。造成学界和实践的不同解释与做法。 ”因此，笼统地说通过其他方式承包取得承包经营权属于物权。或者债权，都是不准确的。根据农村土地承包
15、法第 49 条和物权法第 14 条和 133 条的规定，通过其他方式承包取得承包经营权，如果经过依法登记，则具有物权性质；反之，则是普通合同债权。上述争议应在以后的立法解释中予以明确。 （二）在司法层面，存在着比较严重的法官“显然漠视法律”的问8题。本案无论在程序法上还是在实体法上，均存在严重的错误。其严重性的程度已经达到了“显然漠视法律”程度，而绝非一般意义上“适用法律错误”了。 “显然漠视法律”是美国法院司法实践中创造的一项撤销或者拒绝承认与执行仲裁裁决的事由，是仲裁当事人寻求司法救济的重要手段，也是法院对仲裁实施司法监督的重要标准。判断一项仲裁裁决是否属于显然漠视法律，需要对“意图”进行
16、分析，即法院需要判断仲裁员是否有意地漠视或忽视准据法。笔者认为，美国法上的“显然漠视法律”比中国法中的“适用法律错误”更能够直观地反映出裁判者在适用法律上的主观恶性程度。因此。对于那些故意不正确适用法律的行为，笔者更倾向于使用“显然漠视法律”一词。在中国法语境下， “显然漠视法律”的实质是法律裁判者们极端歪曲地适用法律的行为，它将会以法律的名义彻底地摧毁法治的基础，从而破坏社会的公平正义。对此，托克维尔曾经非常精辟地评价过罗马法及其解说者们：“罗马法的解说者们在整个欧洲成为国王的大臣或主要官员。在必要时，法学家们为他们提供法律的支持，以对抗法律。此后他们常常如此办理，当君主破坏了法律。必有一位
17、法学家站出来断言这是最合法不过的了，并且引经据典地证明，这种破坏行为是正当的，过错在被压迫者一方。 ”托氏的精辟评论对于我们当代法制建设特别是司法裁判者们同样有着振耳发聩的警醒作用。 （三）在广大基层，关于农村土地承包经营纠纷的多元化的解决机制尚未有效地发挥作用。农村土地承包经营权纠纷涉及面广、群体性强，极大地影响着社会稳定。因此， 农村土地承包法和农村土地承包经9营纠纷调解仲裁法规定了协商、调解、仲裁和诉讼这四种方式来解决承包经营纠纷。但现实情况是，一旦发生涉及承包经营权纠纷，当事人往往选择诉讼程序。而将协商、调解和仲裁付诸阙如。这在很大程度上反映出了我国农村基层社会治理结构的匮乏和不足。在我国法制现代化进程中，我们应该认真对待和运用诸如调解等本民族的精神遗产。 “法律是民族的载体” ， “如果我们囿于西方法制现代化的模式，而忽视本民族法律成长过程的诸多具体历史特点，那势必会走上西方中心论的歧途。 ”
