1、1国家精神损害赔偿制度的缺陷与建议摘要：国家精神损害赔偿制度的建立对弥补当事人损失、加快社会主义法治化进程具有积极的意义。我国国家赔偿法规定的国家精神损害赔偿制度以该法中的人身损害赔偿条款为基础，因而使国家精神损害的范围在侵权行为的形式、客体方面受到限制，同时也限制了非金钱救济手段的适用。国家精神损害赔偿制度的设计更应结合民法的相关制度，对国家精神损害赔偿不应超越民法原理施加不合理的限制，而应将公权力行使的公益性因素作为个案考量因素。国家精神损害赔偿制度能够脱离国家赔偿法人身损害赔偿条款而单独存在。建议通过扩张解释或立法修改解除对国家精神损害赔偿的不合理限制。 关键词：国家精神损害赔偿；归责原
2、则；事实行为；国家赔偿法 中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1008-7168（2014）02-0093-07 2010 年 4 月 29 日，十一届全国人大常委会第十四次会议通过了关于修改中华人民共和国国家赔偿法的决定 。新赔偿法通过增加第 35条的规定建立了精神损害赔偿制度，打破了以往对精神损害金钱赔偿的限制，实现了质的飞跃。但具有非金钱救济手段的国家精神损害赔偿制度是否应与其他损害赔偿制度一样受到形式上或客体上的限制，如何协调中华人民共和国国家赔偿法 （以下简称国家赔偿法 ）第 35 条与其他相关条款之间的关系，这还需要进一步探讨。 2一、我国国家精神损害赔偿制度的意义与问题国
3、家赔偿制度最早出现于 19 世纪 70 年代，是现代国家为了制约政府权力、保障受害人公平受偿而对国家主权豁免权的突破。而国家精神损害赔偿制度的发展更是对主权豁免原则的进一步冲击，目前已有很多国家将精神损害赔偿纳入国家赔偿制度中，国家作为侵权主体的特权被逐渐削弱，这体现了以补偿国民损害为主要精神的国家赔偿制度的发展趋势。 我国国家赔偿责任的具体法律形式始于 1986 年民法通则第 121条。该条文将国家赔偿等同于一般的民事赔偿，对赔偿标准没有做任何限制，但当时在民事司法实践中尚未承认精神损害赔偿，因而国家精神损害赔偿也尚未成为问题。1989 年全国人大常委会法律委员会和法制工作委员会编写的法制工
4、作简报印发了行政立法研究组撰写的关于国家赔偿法十一个问题 ，该文件构成了 1994 年国家赔偿法的基本框架，其中规定的赔偿标准的立法原则是，既要使受害人所受到的损害能够得到适当弥补，也要考虑到国家的经济和财力能够负担的现实情况。而对于精神损害赔偿，因为在当时民事司法实践中尚未得到认可，加之考虑到国家负担状况，因此并未纳入国家损害赔偿领域。1995 年精神损害赔偿在民事审判领域得到了承认，在赔偿范围上与 1994 年的国家赔偿法形成了鲜明的对比。随着精神损害赔偿在民事赔偿领域的不断发展，国家精神损害赔偿问题在理论上逐渐受到关注。但是，真正催生国家精神损害赔偿立法的动因是近年来一系列刑事领域恶性冤
5、假错案的集体出现，这种情况下所产生的国家精神损害赔偿立法注定具有实践性的特征。国家精神损害赔偿制度最终通过与国家赔偿法第 3 条与第 173条所建立的联系而被纳入国家抚慰性（有限制的）赔偿标准的框架中。 我国国家精神损害赔偿制度的建立有因应社会需要的实践性特征，因此在对精神损害赔偿制度的设计与范围限制上都与原国家人身损害赔偿制度紧密相连，这样就使得本已在民法上被严格限制的精神损害赔偿制度在国家赔偿法上受到了第二重约束，使精神损害赔偿的范围不但更加狭窄，而且在实际操作上与社会通常观念不符，形成了损害赔偿体系上的缺陷。 尽管如此，但必须承认：建立国家精神损害赔偿制度表明我国将人格尊严、人格价值提升
6、到了一个新的高度，在一定程度上弥补了人身、财产损害赔偿方面的不足。同时，通过增加赔偿请求权，对促使公权力部门更加重视当事人的人格尊严，设计出更加人性化的司法、执法程序，进而加速我国社会法治化进程，都具有重大意义。 二、国家精神损害赔偿条款的体系性不足国家赔偿法第 35 条对国家精神损害赔偿制度作了概括性的规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。 ”因此，第 35 条并没有成为一个独立的条款，而是与同法第 3 条和第 17 条共同构成我国的国家精神损害赔偿制度。同
7、时，由于在援引适用时没有将第 3 条和第 17 条做相应的技术化处理，导致精神损害赔偿的侵害客体也受到了不必要的限制，进而造成恢复名誉、赔礼道歉、消除影响三种责任形式丧失了自身作为独立救济手段的意义。 （一）侵权行为形式上的限制 4国家赔偿法第 35 条由于援引第 3 条和第 17 条，在侵权形式上不可避免地受到人身损害赔偿侵权行为形式的影响。第 3 条和第 17 条基本上是采取列举式的方式，将人身损害赔偿的侵权行为形式限制在能够产生行政、司法裁判法律效果的行为（法律行为）与一部分事实行为的范围内。由于第 3 条和第 17 条都存在兜底条款，因而条款中的列举事项并非属于限定的列举，这样本可以通
8、过兜底条款扩大损害赔偿的适用范围，涵盖没有列举的事项，但因为兜底条款中都存在“违法”两字，就使得其他侵权行为形式必须满足违法性要件才有可能为兜底条款所涵盖，即除了第 3 条和第 7 条所列举的事实行为以外的其他行为必须满足违法性要件。这种限制对于能够产生特定法律效果的行政行为或者裁判司法行为具有一定的意义，但并没有将除此以外的事实行为纳入考虑范围之中。如果国家赔偿法第 35 条继续接受这种限制，就意味着对于依照合法程序过错造成的公民人身损害不能依照第 35 条获得精神损害赔偿，这种限制显然没有任何的必要性与合理性。而且第 3 条和第 15 条将侵权行为限制在“职权”行为上，进一步对侵权行为的形
9、式进行了限制。 实际上，早在原国家赔偿法出台之后，司法解释及有关立法就已经注意到了这两点漏洞。1996 年中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例第 15 条规定：“人民警察依法使用警械、武器，造成无辜人员伤亡或者财产损失的，由该人民警察所属机关参照中华人民共和国国家赔偿法的有关规定给予补偿。 ”1997 年最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定的司法解释，也将受案范围扩大到“行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织5造成损害的，违反行政职责的行为” 。现行法尽管相对于旧法而言在赔偿事项方面做了更精确的描述，但赔偿范围基本上并没有大的改变，1997年的司法解释也
10、未上升到法律地位。 但是，承认国家损害赔偿具有公益性质的特征并不意味着要克减受害人的权利，这种公益性特征只是概括的观点，不能不区分具体事项一律予以限制。将公权力不当、违法行使的成本作为社会运行的成本来看待只有在符合公平和国民合理预期的前提下才是妥当的。如对于一般行政管理中的非故意侵害或者是司法裁判行为中裁量权范围内的有罪判决可以进行合理的利益考量，减轻赔偿责任。但是对于基于故意甚或恶意行为所进行的侵害，并没有合理的理由去减轻责任。这也与国民对法律的认知是一致的。如果僵化地将所有行为都作为责任减轻的对象，就缺乏合理性与合法性。另外，国家赔偿不但是救济受害国民的生命、身体、财产权，从而实现宪法上的
11、基本权保障理念的制度，而且是通过赔偿、恢复行政的合法性原则的所谓的实现法治主义的制度4。救济的目的不仅在于赔偿，还具有督促公权力机关更好地履行义务，更快实现法治国家的功能。 （二）国家精神损害赔偿不应当受到与财产赔偿相同的限制 尽管精神损害普遍存在于行使公权力所产生的损害中，但精神损害赔偿金钱赔偿责任已经受到了民事法律的严格限制，所以不必担心国家精神损害赔偿会造成额外的财政负担，而且较轻的精神损害赔偿可以采用赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等措施。对这些措施也无须进行限制，过度的限制反而会使这些法定责任形式成为金钱赔偿责任的附庸，过度的形骸化。但对于严重侵犯人身权的行为，无论以何种事由都不能进行6
12、限制，否则会造成不公平的现象。因此，对于较轻的行为无需限制，对于严重的行为不能限制，这样对国家精神损害赔偿所作出的限制就缺乏合理性，并且对人身权益的求偿权也不应当进行超出民法原理的额外限制。 在我国，从私法角度考察国家赔偿法的思路不仅在理念上而且在技术上都是有益的。不管是秉持私法说还是公法说，都要以民事赔偿作为基础，对于赔偿范围及赔偿额度要根据国家精神损害赔偿的特点来分析。在实际操作上不但要结合民法理论而且要适用民法相关规定5，这也是大陆法系国家通常的做法。对于损害赔偿、尤其是对于精神损害赔偿的限制不应予以硬性规定，而应以民法为基础并将公益性作为考量的因素。国家精神损害赔偿制度可以不依附于财产
13、损害赔偿制度而独立存在。 四、对国家精神损害赔偿的立法与司法建议 国家精神损害赔偿是对公权力侵权给当事人造成的精神损害进行的补偿，具有私法性质，在法律适用上除了优先适用国家赔偿法外，还应适用侵权责任条款以及相关的民法理论。在现行法律规定的条件下，也可以采取法律技术对上述问题进行合目的性的司法解释。 （一）应当对“行使职权”进行扩张解释 对于职权范围的解释依照职务范围理论，一般存在主观说与客观说两类。1997 年司法解释主张的是客观说，认为与“行使行政职权有关”的行为可以作为受案范围，因此囊括了相关的事实行为。该司法解释尽管拓宽了“职权”行为的范围，但在字面上应当说与法律条文相抵触，7而且对于“
14、有关”还需要进一步解释。日本和韩国的赔偿理论主张以外观主义来确认职务范围，即判断职务行为要依据该行为在客观上是否具有职务行为的外观，即使是以谋求自己利益为目的而实施的情况，只要客观地进行了具备执行职务之外形的行为并因此而给他人带来了损害，也要承担国家损害赔偿责任6（p.474） 。这样的解释方法不会从字面上与法律相抵触，而且在认定上相对简便，并且拓宽了职务行为的外延，值得我们借鉴。 当然，对于实际上不属于行使职权的行为，赔偿机关可以依照国家赔偿法第 16 条追偿条款，追究公务人员个人的财产责任。 （二）归责原则宜解释为过错原则 国家赔偿法第 2 条将“违法行使职权”中的“违法”删去拓宽了归责原
15、则的种类，但是否将过错原则纳入国家损害赔偿归责原则中还尚未明了。因为“有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形”实际上限制了过错原则的适用，第 3 条、第 4 条、第 17 条、第 18条除无过错责任外绝大部分都带有“违法”或“非法” ，所以这次修订基本上仍然是以违法原则为主要归责原则，以无过错原则为例外。 本文认为，精神损害赔偿的归责原则应当采取过错原则，理由有以下四个方面。 1.采取过错原则有利于拓宽损害赔偿事项的范围。我国国家赔偿法及相关司法解释中的赔偿范围包括了事实行为与法律行为，如果单采行政违法性原则，则对事实行为和失当的法律行为无法规制。 2.采取过错原则能够对责任份额进
16、行分配。首先，如果出现国家侵8权行为与他人侵权行为结合形成多数人侵权的局面，只有过错原则才能在理论上整合多数人侵权，分配责任。其次，行政侵权行为与当事人自身过错结合的时候，应适用与有过失原则，在赔偿机关与赔偿权利人之间分配损失。 3.过错是衡量精神损害程度严重与否的关键因素之一。如何确定当事人受到的精神损害严重程度，行为人的主观过错也是衡量标准之一。行为人滥用国家公权力实施违法活动或者对当事人进行打击报复，对当事人造成的精神损害要大于一般过错行为，同时也对国家机关的形象造成了较大影响，所以必须将行为人的主观过错纳入考量的范围。而且过错不仅是衡量精神损害严重性的标准，也是计算精神损害赔偿额度的基
17、础。 4.采用过错原则可以确定国家赔偿法第 16 条的追偿范围。 国家赔偿法第 16 条规定：“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。 ”所以，追偿的范围要以加害人的过错作为基础，如果不依照过错程度追偿相关人员的财产责任，会违反合比例性原则， 国家赔偿法第 16 条也就丧失了分配责任的基础。 很明显，我国行政法领域对于违法性的认识与民事侵权中的“侵害权利即引证违法”的违法性并不相同（这种不同的合理性和渊源确实应当予以认真研究） 。因此，对于国家赔偿法第 3 条兜底条款中“违法行为”中的“违法”如何解释决定了是否适用过错责任
18、原则。如果采用行政领域中理解的违法性，则适用范围要小于民事领域的违法性，通常9也就排除了过错责任原则的适用，而如果采用民事领域的违法性概念，则与过错原则并行不悖。因此，本文建议国家赔偿法第 3 条“违法行为”应当解释为民法上的违法性，即包括一般的民事违法行为。通过这种解释，能够将第 3 条变为针对事实行为的概括性条款，同时也能将列举事项之外的事实行为的归责原则直接适用民法的过错责任原则。 （三）侵害对象不能只限定在物质性人格权之上 国家赔偿法以人身自由、身体权、健康权受到侵害为精神损害赔偿的依据，大大限制了精神损害赔偿的范围。首先，以特定的人身权受到损害限定赔偿范围不具有合理性。 国家赔偿法应
19、当改变以往考虑财政负担轻视私权保护的倾向，而要以补偿国民所受损害为立法目标。国家公权力行使的公益性质应当作为赔偿中考虑的因素，而不是作为财政负担的考量基础，所以不应当在侵权形式或客体上对精神损害赔偿进行严格限制。 侵权责任法第 22 条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 ”其中的“人身权益”也包括间接造成的人身权益损害，比如对特定财产的损毁所造成的精神损害也属于精神损害赔偿范围。其次，就实践层面而言，我国公权力监督薄弱，侵权方式与手段多样化，不应当将国家精神损害赔偿限制在侵害人身权范围之内。此外，由于精神损害赔偿中采用了恢复名誉、消除影响和赔礼道歉
20、等救济方式，对于一般的损害能够通过这些救济方式独立解决，并不需要额外的财政支出，因此没有必要对这种较轻的损害救济进行限制。 所以，在精神损害赔偿领域，对遭受重大精神损害的情况通过侵权10形式或者客体的限制会产生显著的不公平的效果，而对于情节轻微的精神损害由于具有非金钱的救济手段没有必要进行限制，因此对于精神损害赔偿应当予以原则性的指引，并在个案中结合公益因素以及其他因素进行衡量，而无需进行硬性的限制。这样，国家精神损害应当能够成为独立于财产损害的独立类型，无须依附既有规定。所以更好的做法是修订国家赔偿法35 条，参照侵权责任法将其改为一般条款，采取过错原则，将公益性因素作为限制金钱赔偿的因素之
21、一。当然如果不存在公益性因素，纯粹属于滥用职权行为，则不应当对赔偿数额不进行限制。这样既能充分利用非金钱的救济手段，也能防止出现相应的财政负担。 （四）实践中要注意不作为侵权与共同侵权的侵权行为形式 如果排除了上述对精神损害赔偿的限制，就要注意实践中不作为侵权与共同侵权两种侵权行为形式的精神损害赔偿问题。 侵权行为的形式包括作为和不作为两种，对符合条件的作为侵权形式要求精神损害赔偿一般没有问题，但对于不作为侵权形式是否能够取得精神损害赔偿需要具体分析。在国家不作为中，法定义务所保护的利益对国民来讲属于反射利益，对于反射利益情形通常不予赔偿，而且在行政法理论方面是为了贯彻“行政便宜主义”尊重行政部门的裁量权7（pp.638639） 。但为了救济国民的损害，日本提倡裁量权收缩论，对不作为侵权做了解释，实际上是要求对不作为侵权中的反射利益类型应当采取利益衡量以及因果关系判断的方式来解决。 国家赔偿法对于“放纵殴打被拘押对象的规定”就属于不作为侵权，同时国家赔偿法
