1、1基于民生问题的消费者权益保护立法摘要：从“消费者问题”到“消费者权益保护立法”的历史演进路径揭示了民生问题对于消费者权益保护重要的立法指引效用。在民生法治的理念下，民生问题是消费者权益保护的重要立法取向。 “消费潜规则”是当下我们探求新“消费者问题”的一个可靠窗口。消费潜规则折射出在消费类型、消费领域以及权责归属三个方面民生问题的新情况与新形势。 消费者权益保护法的修改立足于对新民生问题的回应，强化弱者保护的立法理念，厘清旧问题、破解新问题，但其发展的道路上仍面对诸多挑战。扩大消费者范围、重视消费者教育、健全消费者权益保障程序和建立消费者权益保护法律体系，是我国消费者权益保护立法的发展方向。
2、 关键词：民生问题；消费者权益保护；新消法 ；回应型法；消费潜规则 中图分类号：D912.29 文献标识码：A 文章编号：1672-3104（2014）02?0099?08 自 2008 年 10 月中华人民共和国消费者权益保护法 （以下简称消法 ）列入全国人大常委会五年立法规划以来，社会各界对于消法修改热点问题的关注与讨论远胜于其他市场秩序规制法律。2013 年 10月 25 日，十二届全国人大常委会第五次会议表决通过了关于修改消法的决定，这是自 1993 年立法二十年以来消法的首次大修。此次消2法修改秉承了从“消费者问题”到“消费者权益保护立法”的历史演进要旨，对于诸多民生问题予以回应。回
3、首消法的修改历程，我们不难发现，一个重要的问题在于如何把握消费者与经营者利益博弈的平衡点。正如弗里德曼所指出的那样， “一个可能的答案是，我们应制定更能符合我们利益的法律以使人们获得更意愿的结果”1。如何进行利益选择，抑或立法利益权衡的基点何为？这些都是我们亟需着手应对的问题。利益的选择决定了消法修改的实际取向。在民生法治的理念下，民生问题成为消法的重要立法向度。客观剖析新消法对于民生问题的回应，并在此基础上对消法的发展做出更为符合民生要求的展望应当是一个值得思考的命题。 一、民生问题与消费者权益保护立法的关系 （一） 民生问题是消费者权益保护立法的动力 所谓民生问题，是指与民众生存、生活与发
4、展具有相关性的一系列事件，因行为领域和主体涉及不同而产生不同的表现形式。消费者问题则是民生问题的重要组成部分。消费者权益保护法是在基于消费者弱者地位的基础上，采取权利义务倾斜配置的方式，给予消费者倾斜保护而进行的立法。 “现代消费者保护立法是在资本主义进入垄断阶段以后开始的，它的兴起是与世界性的消费者保护运动紧密联系在一起的”2，而导致消费者保护运动的直接动因就是消费者问题的大量存在引发消费者不满的群体性释放。考究消费者权益保护立法的历史进程，我们不难发现，对于消费者问题的“青睐”是各国消费者权益保护立法发展演变的不竭动力。各国先后都踏上一条由消费者问题引发社会性消费者维权运3动，进而影响消费
5、者权益保护立法的法治进路。随着各国法制建设的完善以及司法能动主义的要求，群体性、社会性的大规模消费者维权运动已经少有发生，取而代之的是相关职能机构对于消费者问题的敏锐观察，从中洞悉民意、把握立法的脉搏。 “消费者问题”常有，而“消费者权益保护立法”不常有。出于法律安定性的考虑，我们必须在少量的“消费者权益保护立法”过程中审慎面对现实中的“消费者问题” ，有选择地做出回应。现实中，这种回应所考虑的因素又是多方面的：首先，从主体方面考虑，民事法律并未对法律关系的主体做出区别对待，尤其在权利义务的配置上，而消法对消费者与经营者在主体上作出区分，进而影响到二者的权利义务分配。一味地赋予消费者权利与一味
6、地加重经营者义务都是不可取的，如何在消费者与经营者之间找到权利义务良性互动的支点是消费者权益保护立法面临的重要任务。其次，从客体方面考虑，消费者权益保护立法所面临的消费者问题是多种多样的，既有传统问题又有新型问题，既有使用商品过程中的问题又有接受服务过程中的问题。对于这些问题的回应既不可事无巨细，更不可草草了事，需要在具体问题具体分析的前提下做出归纳与取舍，提炼出适合一般情形的法律规范。立法难度之大可以想象。最后，从利益衡量方面考虑，消法的利益取向不仅仅在于对消费者权益的盲目追求。作为市场秩序法律规范重要组成部分的消法，承载着维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展和社会和
7、谐稳定的时代重托。消费者群体的利益并不完全等价于社会公共利益，尤其是在社会转型的背景下，如何平衡社会、消费者与经营者的利益是4消费者权益保护立法面临的又一重大 议题。 （二） 民生问题是重要的立法取向 民生在勤，勤则不匮。 “民生问题是个世界性的普遍难题，但又存在着中国国情的特殊性，民生不是高深的理论问题而是常识的回归”3，对这种“常识的回归”的研究与探讨随着我党执政理念的转变显得异乎寻常的强调与重视。 “民生问题”是一个涵盖政治、经济、社会多方面的话题。从“民生”的政治视角出发，执政者认识民生、改善民生、保障民生，秉承从实际到意识、再由意识指导实践的认识事物、改造事物规律，体民之苦、勤于政事
8、是历朝历代开明统治者的共同旨趣。经济视野下“民生”表现为冷冰冰的分析数据与难以理解的逻辑结论。而从法律角度出发，当代的“民生”被赋予了更多权利的内涵，摒弃了更多义务的束缚，同时也为社会的发展指明了方向。民生就像一个统计分析系统：一方面，它可以对立法的诸多考量因素进行整合，归纳出这些社会现实的共性指向与个性特征，以使立法不至受困于各方利益而左右为难，停滞不前；另一方面，民生是具有层次性的，其整合后筛选出亟需解决的、较为关键的民生，区分历史的民生问题与时代的民生问题，为立法指明了重点攻克的方向。毕其功于一役，在短时间内有所重点、有所兼顾，以期获得最好的立法效果。此外，值得一提的是“民生”作为一种言
9、语符号，从社会效应上讲有很强的信号功能它是对多方利益的“自然调和器” ，强调以民生作为立法取向，可以更好地渲染出立法对于社会现实的强烈关切，某种程度上稳定了社会情绪。 2. 从消费领域来看，新型问题亟待突破，特殊行业消费者保护值得关注 5从消费领域来看，消费潜规则遍及了日常生活的各个角落。但是，我们仍然可以在这些繁琐的细节中得到有关消费者问题的回应。一方面，新领域、新问题亟待突破。对于传统问题与新型问题的界分在于对时间点的把握。我们所讲的新型问题是指近些年的新兴行业，例如快递业；亦或是传统行业新的消费方式，例如会员卡消费；还有即指近些年与百姓生活密切度大幅度增加的若干行业，例如宽带行业。在 5
10、0 大潜规则中，我们言指的新型问题的比重占到四成。这一方面说明以出租车“一口价” 、导游串通卖场强迫进店消费为代表的传统侵犯消费者权益问题仍是法律亟需规制的重点，而网购、快递等行业新型问题的回应应给予更多的重视。另一方面，以教育、金融、医疗为代表的公共服务领域有着极强的权利呼声。这涉及到一个极其关键的问题，亦即消费者范围的界定。关于消费者的界定一直是消法修订过程中的一个重要议题。我国立法目前将消费者界定为“为了生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人” ，这一规定很难将一些特殊类型消费中的消费者进行有效的权益保护，事实中这些特殊消费者也确实处于一种弱势的交易地位。这些特殊的相对交易主体包括学
11、校、医院、银行等，潜规则中有将近三成的案例涉及特殊行业消费者。这些消费者因交易相对主体的特殊而具有了消费的特殊性，由于这些相对交易主体没有进入消法的调整范围，造成在某些领域消法的缺失和不 作为。 3. 从权责归属看，消费者权利归属清晰，但经营者责任不甚明晰 “民生问题关注的是人们最基本的生活需要问题，民生权利也是满足人们基本生活需要的最直接载体”12。对于消费者权利的保护是消6法永恒不变的追求。我国消法规定了安全权、知悉权、选择权、公平交易权、索赔权、结社权、受教育权、受尊重权、监督权等九项消费者基本权利。我们在对“50 大消费潜规则”进行权利指向归类时发现：大部分案例表现出对于消费者公平交易
12、权的侵犯，少部分案例中侵犯了消费者的知悉权，另有个别案例侵犯了消费者的安全权与索赔权。通过对这些案例的分析，我们得出结论，我国消费者权利的保护取向是质量完善而非数量叠加，是权利的细化而非权利的类型化赋予。而反观经营者责任，鲜有可以找到相对明确的责任归属，并且相当数量是基于所谓的“履行法律义务的义务” ，反映出消法对于经营者责任规定的不彻底。 消费者权利保护应权衡好数量与质量的关系。纵观世界各国关于消费者权利的保护规定，韩国赋予消费者 7 项基本权利，联合国大会保护消费者准则规定了 6 项消费者基本权利，国际消费者联盟组织提出了消费者享有的 8 项权利， “我国的消法在广泛借鉴世界各国及国家组织
13、立法关于消费者权利规定的基础上，结合我国国情，确定了我国消费者享有的 9 项权利”13。在归类分析中，所有的侵权案例基本上都找到了自身的权利系属，这就说明我国消费者法定权利的种类完全可以适应现实发展的需要，9 项法定基本权利足以傲视全球。但是，权利类型的简单叠加不等于权利效能的最大化，况且我国规定的 9 项权利很大程度上是最初消费者四项基本权利的延伸。在消费者权利数量与质量的权衡中，质量仍是决定一国消法保护力度的重要指针。由此在消费者权利赋权类型最大化的前提下，如何对权利进行纵向的细分，如何对权7利进行较为清晰的界定是消法修改面临的一个难题。例如现实中，宽带在网一年、酒店十二点退房、银行贷款捆
14、绑“网银”等都是一些需要明确权利系属的现实热点问题。 三、 消法修改对民生新问题的回应 （一） “新民生”与我国消法的回应逻辑 “消费者权益保护立法”与“消费者问题”是一种回应与被回应的关系， 消法对于消费者问题的关注体现了其社会回应性的特征。 “对于不同法学学科的研究而言，回应性和本土性的要求程度是不一样的”14， “脱胎于传统法律土壤的经济法的这种反映性绝不是仅仅局限于这种普遍意义的反映性的水平，即它已经超越了民商法等相邻部门法的水平而具有鲜明的个性特 色”15。作为经济法市场秩序规制法律制度重要组成部分的消法同样具有这种“特色”的回应性。 “美国消费者保护立法特别注重对社会生活和消费实践
15、及时做出反应，避免因法律滞后或可操作性差而出现消费者权利保护不到位问题”16，例如“柠檬法” “电信消费者权利法案”都是对社会现实的及时回应。此外，俄罗斯消法在 2004 年修改之际也对作为现实热点的远程购物等问题进行了规制。 潜规则是一种特殊的民生，它是对民生问题最新发展的一种表现。社会的潜规则立足于社会的发展变化，反映出社会变化对于民众生活的深层次影响。当下我国正经历着由经济增长方式转变引起的社会转型，这种转型包括经济、社会、文化三个方面，以经济发展转型为先导，引起的社会制度升级与社会理念革新的综合转型，其具体内容是基于社会发展的现实状况，源于党中央经济政策的转变所引起的社会联动。这三8方
16、面的变化势必会对民众个体认知、社会整体认知带来全面的变革，二者之间以及内部的利益对抗变得更为激烈。潜规则正是这种利益对抗下的产物，它既表现为既得利益团体对己身利益的维护，也表现为弱势群体对于自身利益的抗争。无论是维护还是抗争，其发展的对立面均会增加社会的不稳定因素，由此，这种利益博弈中的民生才是最本质、最值得法律关注的民生。 “现行消法已无法满足消费者权益保护的新需求与新期待”17。消法对于以消费潜规则为代表，或者说由消费潜规则反映出的消费者问题的关注有着现实的必要性。对于这些问题的回应既是社会发展进步的需要，又是消法自身回应性特征与发展性本质的要求。消法需要对民生做出回应，我国的消法也不例外
17、。当下我国消法正值1993 年施行以来的第一次立法修改规划，其修改的目的正如消法起草人河山教授所述“消法大的框架不会动，就是有些条文需要适当补充，小修小补，让法更具操作性，让老百姓觉得更好用”18。由此，法的操作性与实效性目标决定了消法对于民生问题的回应应张弛有度，有计划、有选择地进行回应。立法对于民生素材的汲取最终要将其明晰为若干法律问题类型，然后分清主次，各个击破。对于消费潜规则的客观考察，其目的在于从中提炼出对于立法有重要指向的问题领域或是问题类型。 （二） 迈向回应型法：消法修改中的民生考量简评 1. 对于服务消费中消费者问题的回应 如前所述，服务消费已经成为消费潜规则衍生的温床。虽然
18、消法的制度性规定没有明确区分法条的消费类型归属，但是通过此次修改我9们不难发现对于服务消费中消费者问题的回应占了很大比例。这些问题既包括传统问题的规定细化，又包括新生问题的规定补白。从传统问题来看， 消法对于格式条款、信息提供、单据出示等老生常谈的问题作出更为严格的规定。从新生问题来看， 消法对于以消费者个人信息为代表的隐私权给予保护。消费者的个人信息，尤其是对于消费者人身安全于财产安全有重大影响的个人信息的保护是市场经济发展尤其是电子商务经济发展所带来的一大难题。目前，我国存在着大量的个人信息泄露现象。信息的泄露不仅存在于经营者之间，更需要指出的是公权机关与经营者之间的信息交易更令人关注。2
19、009 年央视 3?15 晚会曝光了山东移动倚靠用户信息牟利，并承办垃圾短信群发送的业务。个人信息的泄露往往是对消费者造成进一步伤害的开始，垃圾短信、骚扰电话、垃圾邮件乃至冒名办卡、诈骗等侵害消费者合法权益的行为都有进一步发展演化的可能。因此， 消法第二十九条规定， “经营者收集、使用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经消费者同意。经营者收集、使用消费者个人信息，应当公开其收集、使用规则，不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息” 。对于新问题的考量即是面向最为广泛的民生问题。 2. 对于新领域消费者问题的回应 因网络购物发展引发
20、的消费者问题得到了消法修改的青睐，同样，这也是此次消法修改的一大亮点。主要表现在： 确立“后悔权” 。后悔权，顾名思义就是消费者在购买商品后因产生后悔的想法进而10要求向商家退货的权利。 消法第二十五条规定， “经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由。 ”“与传统购物渠道相比网络渠道具有虚拟性，消费者选择网络渠道购物无法亲身感受检验商品的质量与效用”19，消费者依据商家提供的图片、文字信息对产品进行初步的判断，纵使“身临其境” ，亦非“置身于其中” 。这一制度的实行，实质上是为消费者提供了一个冷静思考的过程，因此又称“冷静期”制度。
21、 强化经营者的信息标识义务。网络消费中，消费者只能根据经营者提供的信息对商品的外形、质量进行判断，如果信息不真实、不全面，就会因信息偏在而造成对于消费者的误导。因此消法第二十八条规定， “采用网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务的经营者应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息” ，通过信息标识义务的强化，促进网络消费的健康、有序发展。 扩大消费者的求偿范围。消费者的维权之路往往是一条异常艰辛的漫漫长路。网络维权更因其潜在的不确定性会使维权成为孤独的“隔空喊话” ，似有“上天无路，下地无门”之感。如何扩大消费者的求偿权利范围成为解决这一难题的不二路径。 消法第四十四条规定：“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，
