1、农村土地承包经营权的继承问题探析摘 要：农村土地承包经营权能否作为继承标的，在理论上及继承法的修订中颇有争议。农户以家庭承包方式取得的土地承包经营权，是一种特殊的用益物权，具有福利性和社会保障功能，户内成员均具有特殊的身份并因此形成特殊的准共有关系。户内成员部分死亡时，由于“户”还存在，仅产生生存成员的权利扩张问题，而不存在继承问题；户内成员全部死亡的，承包关系终止，应由发包人收回承包地，也不发生继承问题，唯林地的承包经营权有所例外。而以其他方式承包取得的四荒地的承包经营权，其主体无特定的身份限制，也不承载社会保障功能，作为自然人的承包人死亡时，其承包经营权应可作为遗产。承包地因被征收而获得的
2、补偿费的继承问题，亦应区别不同费用而作不同的对待。 关键词： 承包经营权 家庭承包 继承法 中图分类号：DF521 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2014）02-0005-10 随着农村经济的活跃，诉至法院的土地承包经营权纠纷逐渐增多。最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释 （法释20056 号，以下简称为审理土地承包纠纷案件的解释 ）第1 条将土地承包经营权继承纠纷作为一种单独的纠纷类型，并规定对涉及承包经营权继承的纠纷，人民法院应当依法受理。 但在实体法上，对于农村土地承包经营权能否继承的问题，我国现行法的规定并不明确；在当下进行的继承法修订中，对此
3、问题应如何处理也存在较大争议。本文拟就此谈些看法，期望对争议的澄清和立法的完善有所助益。 一、既有的法律规定及学界争论 （一）土地承包经营权能否继承的既有规定 在我国 1985 年制定继承法时，对于农村土地承包经营权能否继承的问题即存在激烈的争论。 最后通过的继承法第 4 条规定：“个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。 ”最高人民法院发布的关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见第 4 条规定：“承包人死亡时尚未取得承包收益的，可把死者生前对承包所投入的资金和所付出的劳动及其增值和孳息，由发包单位或者接续承包合同的人合理折
4、价、补偿，其价额作为遗产。 ”上列规定中均区分收益与权利，仅规定个人承包的收益可以继承，对土地承包经营权能否继承则未予明确。 1993 年制定的农业法第 13 条第 4 款虽然规定了“承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包” ，但在 2002 年底修订时又将该规定删除。就此来看，现行农业法对土地承包经营权的继承似持否定态度。 2003 年实施的农村土地承包法将土地承包区分为家庭承包和其他方式的承包两种，并在“家庭承包”一章的第 31 条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。 ”另外，在“其他方式的承包”一章第 5
5、0条规定：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。 ”该法继受了继承法第 4 条规定的精神，区别收益与权利，并进一步区分土地承包经营权的不同类型和承包地的类别，予以区别对待。其中，家庭承包中的林地承包人和其他方式承包中的“四荒”地的承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包。关于“继承人可以继续承包”的含义有两种解释：一是将其解释为合同主体的变更，非为继承法意义上的继承； 二是解释为承包经营权的继承。 笔者认为后一理解更为符合现行法的立法精神。 因为前者以土地承包经营权是债权为基础，后者以土地
6、承包经营权是物权为基础，而物权法已肯定了土地承包经营权的物权属性；另外，如果不属于继承问题，则“可以继续承包”的主体在表述上也不必限定为“继承人” 。最高人民法院 2005 年发布的审理土地承包纠纷案件的解释第 25条中，依据既有法律规定，承认了林地承包经营权和以其他方式取得的土地承包经营权的继承，而对家庭承包方式取得的土地承包经营权的继承则明确持否定态度。 2007 年实施的物权法中，设专章规定了土地承包经营权，明确其为用益物权的一种，且规定该项权利可以多种方式流转，但对其能否继承的问题，则采取了回避态度，未作明文规定。 （二）学界对土地承包经营权能否继承问题的争论 制定法层面的模糊与回避为
7、学界的讨论留下了空间。对农村土地承包经营权是否能构成继承权的客体，学界存在肯定说和否定说两种不同的观点。 1.肯定说及其主要理由 肯定说实际上又可细分为三种主张：其一，不区分农村土地承包经营权的类型，均可以作为继承权的客体。如有学者主张， “继承权的客体不仅仅局限于林地承包经营权和通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的农村土地承包经营权，还应当包括耕地、草地的承包经营权” 。“应赋予农民对包括耕地在内的一切土地承包经营权以继承权（法律有特殊规定或合同有特别约定的除外） ，只要在登记簿上进行必要的变更登记即可” 。 梁慧星教授主持拟定的中国物权法草案建议稿中还对农地使用权继承中的具体问题提出了处理
8、方案。B11 其二，土地承包经营权原则上均可以继承，但应区分家庭承包与非家庭承包的不同情况：非家庭的个人承包（包括个人为一“户”的情况） ，在承包人死亡时，其个人享有的承包经营权本身就是遗产，可以继承；而家庭承包中的部分户内成员死亡时，发生的是具有共有关系的成员之间的份额权的继承问题；发生“绝户”情况时，则按照类似于法人的清算终止程序处理。B12 其三，认为个人享有的承包经营权可以继承，而家庭承包的情况则另当别论。如杨立新、杨震教授担纲的“继承法修正案草案建议稿课题组”拟定的中华人民共和国继承法修正草案建议稿第 7 条即规定：遗产是被继承人死亡时遗留的个人财产，包括“个人享有的土地承包经营权和
9、承包收益” 。B13 此外，在肯定说中，有人主张应对继承人范围予以限制，即非从事农业生产经营的继承人不得继承农村土地承包经营权。但多数学者认为应坚持“继承平等”原则。B14 肯定论者的主要理由，可以概括为以下几点： 第一，土地承包经营权是一种用益物权，在承包人死亡后，法律应当允许其继承人继承。B15“物权法把土地承包经营权明确规定为用益物权的一个种类后，应当说，妨碍土地承包经营权继承的法理障碍已彻底清除” 。B16 第二，土地承包经营权是一种财产权，法律既然承认其可以多种方式流转，亦应允许继承。 “土地承包经营权作为公民的一项重要财产权，应当可以继承。承认农村土地承包经营权可以以转包、出租、互
10、换、转让、入股、抵押或者其他方式流转，也应当可以继承。欠缺继承性的财产权就某种意义上说属于不完整的财产权，也是难以顺利流转的。 ”B17 第三，考察域外法制和我国的现实需要，应当允许农村土地承包经营权继承。如有学者提出，无论是大陆法系的德国、法国，还是英美法系的英国、美国和印度，及我国香港、澳门特别行政区和台湾地区，农地使用权都是可以继承的。从农村养老保险的角度考量，允许农村土地承包经营权继承，也符合我国客观现实的需要。B18 2.否定说及其主要理由 早期的否定说系根据继承法的规定精神，认为仅承包收益可以继承，而承包的客体、承包合同和承包权均不得当作遗产而继承，理由是：第一，作为承包合同标的的
11、农村土地不是承包人的私有财产，其属于集体所有，承包人并不享有所有权，根本不发生继承问题；第二，承包合同关系是不能继承的，土地承包经营合同因当事人一方死亡而终止，不发生继承问题；第三，土地承包经营权是基于承包合同关系所产生的经营管理权，而非财产权，不属于财产继承的范围，故此种权利不能继承。B19 在农村土地承包法和物权法颁行后，继承否定说主要系针对家庭承包的农村土地承包经营权而言。如有学者认为，家庭承包方式获得的农村土地承包经营权只能属于农户家庭，而不可能属于某一个家庭成员。根据继承法第 3 条的规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，而“农村土地承包经营权不属于个人财产，故不发生继承问题”
12、。B20 还有学者指出， “农地使用权可以继承”的理由不够充分。首先，虽然土地使用权是农民拥有的最大宗财产之一，但作为从事农业生产的继承人可以依据自己的集体组织成员权，取得维持其生存的土地使用权，作为非农业生产的继承人则有城市保障体系的保证。而对于新增加的农业人口，如果无法保障其土地使用权，则可能危及其生存问题。其次，随着农民子女的择业自由和择业范围的扩大，农地使用权可能因继承事实的发生而转移到非农业人口手中，这显然不利于土地的合理利用与农业的有效发展。B21 最高人民法院在审理土地承包纠纷案件的解释的阐释书中也明确指出：农村土地承包法将土地承包确定为家庭承包及其他方式承包两种承包形式。家庭承
13、包是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位、人人有份的家庭土地承包经营，它强调的是福利性及生活保障性，将承包经营权作为农村集体经济组织成员的一项权利。以家庭承包方式取得承包经营权有其自身的特殊性，它是以集体成员权为前提的；此种承包经营权具有社会保障功能，它为集体成员提供基本的社会保障。因此，如果依照继承法的一般原理承认其继承人的继承权，则会对承包地的社会保障功能产生消极的影响；如果这种承包经营权由村集体外部的人取得，将会损害村集体内部社会保障的基础，对集体经济组织其他成员的权益造成损害。B22 3.简单的评述 肯定说侧重于土地承包经营权的物权和财产权属性，认为既然承认土地承包经营权是一种用益物权
14、，可以转让或以其他方式流转，就应当肯定包括家庭承包方式在内的各类土地承包经营权可以作为继承的客体。但其忽略或者说回避了家庭承包的土地承包经营权的主体身份限制和功能的特殊性。就家庭承包的土地承包经营权的流转而言，我国法律虽然承认了其可以包括转让在内的多种方式流转，但农村土地承包法第41 条对转让的条件、程序和受让人都有严格的限制，而非可以自由转让。因此，不能简单地认为立法既然允许土地承包经营权的转让，就应当承认其可以继承。如果允许家庭承包方式下的承包经营权可继承，则会造成土地承包经营权的外流或部分成员获得两份或多份承包地，而本应得到承包地的成员却得不到承包地，从而背离农地的社会保障功能，这是不符
15、合现行法的立法精神的。 否定说的有些理由产生于农村土地承包法和物权法颁行之前，显然已经过时而丧失了说服力。而有学者所持的“家庭承包方式获得的农村土地承包经营权只能属于农户家庭，而不可能属于某一个家庭成员”的观点也过于绝对，因为现实生活中的确存在个人为一户的现象，且不能排除原来的户内家庭成员因死亡而仅余一人或全部死亡的情况。唯有从家庭承包的土地承包经营权的特殊性角度阐释的理由，具有一定的说服力，但在这方面，继承否定论者挖掘得还有不足，被重视的程度也不够。 笔者认为，欲探究土地承包经营权能否作为继承的客体并发生继承问题，必须区分不同的承包方式来讨论；而否定家庭承包的土地承包经营权的继承，则须从此种
16、权利的主体限制及功能特点入手进行深入分析。二、不同承包方式下土地承包经营权的主体与功能的差异 （一）不同承包方式下土地承包经营权的主体之不同 “土地承包经营权是指农业生产经营者为种植、养殖、畜牧等农业目的对其依法承包的农民集体所有或国家所有由农民集体使用的土地享有的占有、使用、收益的权利” 。B23 根据农村土地承包法的规定，我国农村土地承包经营有两种形式：一种是按照人人平等、民主协商、公平合理原则而对本集体经济组织成员所采用的“家庭承包” ；另一种是对荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农地通过招标、拍卖、公开协商等方式建立的“其他方式的承包” 。B24 以不同方式获得的土地承包经营权，其主体即“土地承
17、包经营权人”也有不同。 农村土地承包法第 15 条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。 ”第 41 条规定，在农户转让通过家庭承包方式获得的土地承包经营权时，受让方也应当是从事农业生产经营的农户。可见，家庭承包方式下的土地承包经营权以成员权为基础，其具有较强的身份性。农村集体组织成员身份既是取得家庭土地承包经营权的必要条件，又是充分条件。B25 根据农村土地承包法第 47、48 条的规定，通过其他方式获得的土地承包经营权，其主体可以是本集体经济组织的成员，B26 亦可以是本集体经济组织以外的单位或者个人，但后者要想取得“四荒”等农地的承包经营权，除须尊重前者享有的在同等条件下的优先
18、承包权外，还须经多数村民的同意，并报乡（镇）人民政府批准。 （二）不同承包方式下土地承包经营权的功能之差异 土地承包经营权虽然是一种用益物权和一种财产权，但其具有一定的身份性。B27 土地承包经营权的身份性在发包阶段和流转阶段均有体现。B28 赋予土地承包经营权一定身份性的根本原因在于我国还未全面建立农村社会保障制度，农村土地仍然承载着社会保障功能，优先保障农民的基本生活需要。B29 限制非集体经济组织人员获得农村土地承包经营权，可以缓解大量的农村人口和有限的土地之间的紧张关系。需要指出的是，家庭方式承包获得的土地承包经营权具有较强的福利性和社会保障功能，通过这种方式获得的土地承包经营权是一种
19、特殊用益物权，该种土地承包经营权的取得以集体成员权为基础，虽然经济组织以外成员可通过其他承包方式获得土地承包经营权，但是集体经济组织以外的成员承包土地与集体经济组织内部的农民取得的土地承包经营权在程序和权利范围等方面都是有区别的。B30 以不同的承包方式获得的土地承包经营权，其社会保障功能的强弱差异主要体现在以下几个方面： 第一，从对主体的限定中可以看出，在家庭承包方式下，无论是发包阶段的承包方，抑或是转让时的受让方，都只能是从事农业生产经营的农户。而四荒地的承包方或受让方则无此种限定。 第二，从取得方式上看，由于家庭承包负载着本集体经济组织成员的基本社会保障功能，所以其应遵循人人平等、民主协
20、商、公平合理的原则进行；而四荒地的承包经营几乎不负载社会保障功能，故可以引入招标、拍卖、公开协商等商业化的取得方式，通过竞争机制最大化地发挥四荒土地资源的价值。 第三，家庭承包的土地主要是耕地、林地和草地，承包地本身关乎农民的基本生存需要；而其他方式承包的土地主要是“四荒地”等不适宜家庭承包的土地，其与农民的生存需要关系不大。 第四，是否需缴纳税费不同。我国自 2006 年取消了农业税后，农民种地不需再缴纳各种税费，而且还会得到不同的补贴；而以其他方式承包，则需缴纳有关税费。 第五，从土地承包经营权流转的规定中，亦可窥见立法精神的差异。根据农村土地承包法第 41 条的规定，以家庭承包方式获得的土地承包经营权在转让时，应当符合以下条件：1.转让方有稳定的非农职业或稳定的收入来源；2.经发包方同意；3.受让方应当是从事农业生产经营的农户。而通过其他方式获得土地承包经营权的转让，法律未作如此限定。除了转让外，我国法律还许可将“四荒”地的承包经营权抵押，而以家庭承包方式取得的土地承包经营权，由于更侧重其社会保障功能，因而法律未允许抵押。 综上，虽然两种承包方式下的土地承包经营权主体均具有一定的身份性，但是家庭承包方式取得的土地承包权的身份性是绝对的，招标、
