1、刑事司法事实自由裁量权规制研究摘 要：刑事审判法官对案件的判决涉及两个基本要素：事实和规范。事实的未定、事实和规范的路遇、规范的抽象性和规范载体的模糊性均使刑事司法遭遇事实的不确定、规范的不确定和语言的不确定，并由此衍生出刑事司法自由裁量权，以 此实现事实的确定、规范的确定和语言的确定，最终实现罪与刑的确定。事实的确定是基础、根据和前提，事实的裁定是事实自然属性的确定，而规范的确定和语言的确定都是服务于事实法律属性的确定。因此，刑事司法自由裁量权规制不仅包括对确定事实法律属性的裁量权的规制，也包括对常被忽略的确定事实真相的裁量权的规制。基于刑事司法事实裁量权的存在领域和受制因素，可通过完善程序
2、法制、提升实体法规范质量和严格遵循基本原则等方式来实现刑事司法事实自由裁量权规制，从而祛除影响法官事实裁量的内在和外在因素，实现刑事司法事实裁量和最终裁判的公正。 关键词：不确定性；司法自由裁量；事实；规范 中图分类号：DF73 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.06.09 一、刑事司法自由裁量权产生缘由：事实、规范和语言的不确定性 刑法是很特殊的，只有当被告人违反了某一刑法规范时，才能对被告人施加刑罚，这就是刑法基本原则“罪刑法定”最基本的内涵。要实现该原则旨意，就需要在以案件事实为基础、把某规范适用于某具体个案的过程中，即从事实到规范的过程
3、中，实现 刑法规范、刑事案件事实以及刑法规范与刑事案件事实之间的吻合。哈特在法律概念中提出过著名论断，即：立法有对“事实的相对无知和对目的的相对不确定性”1两重缺陷，这决定了刑事司法过程中的这种绝妙吻合只是法之理想。现实是：刑事司法要适用对事实相对无知的立法规范来对现实中具体的案件进行裁判，必须应对此过程中因刑法规范和案件事实两个基本要素的纠葛而引起的三种不确定性。 刑事司法过程中，案件遭遇的第一个不确定是事实的不确定。事实是司法定罪量刑的基础和依据，虽然事实如此重要，但却因其不是在法院发生，更不是自己走进法院，而是由诉讼参与各方让事实在法庭呈现，因此需要法官对呈现的众多事实进行裁量。已经发生
4、的是既定的历史事实，法院最后定罪和量刑依据的是法院记载下来的事实，而在既定的历史事实和记载的事实之间存在很大差异：法官在诸多案件细节中遴选重要的事实，而法官也不是案件的亲历者，所以在事实遴选、证明、裁定和适用于刑法规范规定的事实要件过程中，由于受主观和客观原因限制，会扭曲事实甚至最终适用于法律的事实可能是虚假事实。比如法官很难精确描述已发生的案件事实，即使优秀的法官也受到这种限制；再如法官记录不同版本的事实，就如同历史学家对相同事实的陈述，可能角度不同甚至相反。所以在事实的采纳中，不确定性总是存在。 在刑事司法过程中，案件遭遇的第二个不确定是规范的不确定。在把法律适用于具体个案的过程中，面对采
5、纳的事实，法官却不能确定适用哪一规范，或不能给出确定答案，或者当法律因为其原则、概念和标准的抽象、模糊和歧义而不能对如何适用法律给出充分的论据时，法律的不确定性就会出现。比如著名的“孙伟铭”案件，其到底应该适用刑法第 133 条“交通肇事罪”的规定还是适用刑法第 114 条“以危险方法危害公共安全罪”的规定，就引起广泛争议；再如 2006 年4 月 21 日发生于广州被誉为“标本”2的“许霆”案，是适用刑法第 264 条“盗窃罪”的规定ZW（参见：陈兴良.利用柜员机故障恶意取款行为之定性研究J中外法学，2009， （1） ；张明楷.许霆案的刑法学分析J中外法学，2009， （1）ZW），还是刑
6、法第 266 条“诈骗罪”的规定ZW（ 参见：谢望原.许霆案深层解读：无情的法律与理性的诠释N法制日报，2008-01-20（14）ZW），抑或适用刑法第 270 条“侵占罪”的规定ZW（参见：黎宏.论存款的占有J人民检察，2008， （15） ；高艳东.从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析J中外法学，2008， （3） ；李飞.析许霆重审判决之两大错误G/谢望原，付立庆许霆案深层解读北京：中国人民公安大学出版社，2008：110；董玉庭.ATM 机上非正常取款行为的刑法学分析J人民检察，2008， （8）.ZW）或刑法第 196条规定的“信用卡诈骗罪”ZW（参见：刘明祥.许霆案的定性：盗窃还
7、是信用卡诈骗J中外法学，2009， （1）.ZW），甚至还有学者主张不应适用刑法规范，而是适用民法的不当得利规定。ZW（ 参见：杨兴培.许霆案的行为性质认定和法理思考J法学，2008， （3）.ZW）该两案均经由一审和二审，事实认定没有实质变化，但在规范的适用上却出现了不确定性，需要法官进行裁量。 在刑事司法过程中，案件遭遇的第三个不确定是语言的不确定。在成文法国家，法律是通过法律文本承载的规范体现的，语义中心明确而边缘模糊，将最终导致法律文本在适用于其所指对象的案件之中存在巨大差异 。对此，哈特提出法律语言的“开放结构”概念，赋予法院把“法律看作是法院创制”1135 的规范一样，通过“行使自
8、由裁量权”1128 的方式填补开放结构，实现规则的法院创设而化解规范和现实的矛盾，从而“完善立法和填补法律空白”1252。纯粹规范法学派的凯尔森更深刻地指出，法律语言的这种不确定的开放状态导致司法裁判对其他要素的依赖：“法律语言似乎看起来包括了诸多完美的决定，比如对依赖的事件的完美决定。但是要真正做出完美的决定需要依赖于不是由法律决定的内容和范畴，甚至依赖于没有能力做如此决定的内容和范畴。 ”3规范载体的这种脆弱性也决定了司法裁判会遭遇不确定性。学者拉兹还曾说：“规定性最终取决于评价性因素。 ”4法律规范最终需要评价性语言，特别是把某规范适用于某具体个案时，其必然涉及对规范和事实的评价，必然涉
9、及到评价性语言。评价性语言由于受主体、社会等主客观影响，其本质上就不确定，这进一步强化了司法中语言的不确定性。 二、刑事司法自由裁量权被遗忘的角落：司法事实裁量权 刑事司法过程中遭遇的三种不确定性必然会导致刑事司法自由裁量权的规定。而就刑事司法自由裁量权存在的目的而言，一般认为其仅仅限于对法律边缘性问题的解决，即上述论证所提到的法律空白问题的解决。从上述司法过程遭遇不确定性的类型化分析可知，刑事司法自由裁量权的范畴远远超越规范适用，亦不仅仅是对边缘性问题的解决。就实践看，没有任何理论能证明单凭规则体系的法律就能让法官判决一个案件，因为司法判决取决于事实和规范两种因素，但把规则适用于案件事实具有
10、巨大的复杂性和困难。 对于司法审判如此重要的事实，以及法官以此为依据进行定罪量刑并作出裁定的事实裁量权，却没有受到理论研究的足够重视。在对司法自由裁量权的研究中，大多分析视角主要从司法审判中遭遇的规范不确定性和语言不确定性为切入点，从而论证司法自由裁量权的性质和范畴ZW（参见：江必新.论司法自由裁量权J法律适用，2006， （6） ；刘星，哈特司法理论评析J.学术研究，1996， （2）.ZW）、司法自由裁量权的有与无ZW（参见：张银丽.浅谈德沃金的司法自由裁量权理论J法制与社会，2007， （2） ；孟勤国.削弱司法自由裁量权与提高成文法地位中国司法改革之路J法学，2000， （1） ；王珉
11、.穿越法律“花环”背后的无奈自由裁量与严格规则之衡平J福建论坛，2010， （10）.ZW）、司法自由裁量权的存与留ZW（ 参见：刘海渤.论法治社会中的司法自由裁量权J求是学刊，2002， （4）.ZW）、司法自由裁量权的扩张和限缩ZW（ 参见：沈岿.超越成文法律规则的有限选择浅议行政诉讼中的司法自由裁量权J行政法研究，1995， （1）.ZW）、司法自由裁量权的正当化与滥用预防ZW（ 参见：陈瑞华.脱缰的野马从许霆案看法院的自由裁量权J中外法学，2009， （1） ；马新福.司法自由裁量权合理运作的构成要件J当代法学，1999， （1） ；王祺国.论司法自由裁量权的合理运用J中南政法学院学报
12、，1993， （3）.ZW）等，进而佐证司法自由裁量权的合理性、必要性和不可避免性。对刑事司法自由裁量权进行分析的作品更为鲜见，ZW（ 参见：李志平.法官刑事自由裁量权及其合理控制探析J中国法学，1994， （4） ；董玉霆.刑事自由裁量权基本问题J北方法学，2007， （2） ；董玉霆.刑事自由裁量权负效应及其克服J北方论丛，2006， （2） ；李晓明.刑事量刑自由裁量权及其规范J人民检察，2008， （21）.ZW）审视刑事司法事实裁量权的研究几乎是空白。从实践看，司法自由裁量权的有与无、是否必要与是否必然是伪命题，因为无论讨论与否，司法自由裁量权都存在，而真正需要研究的是如何规范司法自
13、由裁量权从而使其合理与正当。现有研究分析视角，包括对刑事司法自由裁量权分析的论著，几乎都是从司法审判遭遇的规范不确定和语言不确定角度进行，其合理性和正当性构建重在法官如何适法，即法官如何填补法律空白。 如前所述，司法过程中认定的案件事实是作出裁定的前提、基础和根据，其对案件的重要性远甚于法律适用的自由裁量权。因为在审判中，案件定性必须依赖于事实以及对事实的评价。如果裁定的事实有误，那么案件的定性和量刑就会有误。美国有个著名的因事实而影响案件定性的 Garratt v. Dailey 案（加勒特诉戴利案）5。布瑞恩戴利随母亲拜访其姨母露西加勒特。后其姨母露西加勒特声称，当她要在一张椅子上坐下时，
14、布瑞恩戴利却乘机把椅子移走，导致加勒特摔倒在地并受到严重伤害。因此，露西加勒特起诉布瑞恩戴利具有伤害的故意，构成伤害，并要求其赔偿所受到的损失。初审法官在审判时从证人证言、当时情况、孩子年龄和其与原告关系等方面进行分析，最后认定的核心事实是：“被告搬起一个轻便的木制椅子，并自己坐在木制椅子上。就在此时，被告发现原告露西加勒特正准备坐向刚才椅子所在地方。因此，被告立即匆忙从椅子上站起来，试图把椅子移向原告，并试图帮助原告坐在椅子上。但由于被告个子太小，速度较慢，导致其不能及时把椅子移向原告并阻止原告摔向地上。 ”58 因此，一审法院认为原告提供的证据并没有证明布瑞恩戴利“从原告正要坐向的位置把椅
15、子移走”5 8，相反被告是把椅子移向原告，所以戴利是要帮助原告而不是伤害原告，也缺乏伤害故意和目的， “他（布瑞恩戴利）没有伤害其姨母的邪恶或非法目的，他也没有对其人身和随身物体进行非法的或侵害性的接触。在原告摔倒之前的情况也证明被告布瑞恩戴利没有恶作剧或殴打和伤害原告人身的故意、目的和设计。 ”5 9 原告露西加勒特不服一审判决和对事实的认定，提出上诉。 上诉法院受理此案件后，案件争议的焦点是对核心事实要素“移动椅子行为”的认定，以及被告主观方面是否具有伤害故意。而要证明被告具有伤害故意，法院就需要认定当被告移动椅子时非常确定明知原告正“坐向”该椅子这一事实。如果被告有故意，那么毫无疑问被告
16、具有明知。但从一审法院采信的事实看，被告没有故意。二审法院认为：“如果能找到事实证明被告具有明知，那么单从缺乏伤害原告的故意，或缺乏惊吓原告的恶作剧的故意，或者缺乏殴打故意，都不能成为免除被告承担责任的理由。 ”5 9 二审法院进一步认为：“如果被告不具有明知，那么布瑞恩戴利移动椅子的行为就不具有可谴责性，没有可罚性的行为，就没有责任。 ”5 9 根据二审法院的这种理解，被告主观要件 的证明内容发生变化：从证明被告具有伤害故意转为证明对损害可能性的明知，即要证明被告具有故意，证明被告具有明知即为被告具有故意的充要条件。一审法院已经认定的事实在原告坐向原来椅子位置时，布瑞恩戴利是把椅子“移向”原
17、告而不是“搬离”原告，能证明被告不具有明知而为的主观。二审法院根据原告和被告对事实认定的分歧，裁定认为：“该案件因需要证明涉及被告是否具有明知的事实要素，从而根据明知证明被告的故意，因此，该案发回重审。 ”5 10 在重审中，为了证明被告对损害可能的明知，法院审查了证据、听取了更多辩论、研究了律师简述，最终认为被告有对损害可能性的明知，而且事实是把椅子“移走”而不是“移向”原告：“对他（布瑞恩戴利）来说，移动椅子前应该仔细考虑后果，但他却没有考虑，如果其仔细考虑，那么当被告迅速地移走椅子并自己坐在椅子上时，其就会发现有关节炎的这个妇女已经缓慢地朝该椅子坐来。在他移动椅子的此时，被告非常确信原告
18、试图坐在原来椅子所在地方。 ” 5 10 从而被告布瑞恩戴利要承担故意伤害的责任。 使案件重新改判的根本原因不是法律适用问题而是法官事实裁量的变化，法官裁量的事实是该案的关键性和决定性因素。在审判中，虽然法院最终必须把规则适用于案件事实，虽然判决是根据刑法规范作出，但这些判决实质上是对事实法律属性的总结，是对事实的法律裁量。当案件进入司法程序后，事实会遇到两种可能：一方面，案件的全部事实因为法官的裁量不能进入法律推理，能进入法庭进行分析的事实是法官通过裁量权过滤后 的事实，所以诸多的没有被认定或者采纳的事实被置于法律之外，所以很多影响案件定性的事实因为法官的裁量均有可能被裁掉；另一方面，在法律
19、推理中，事实成了背景或者舞台布景，或者对法律适用的分析掩盖了事实判定，很少有人追问案件事实的真相到底是什么？事实真相、事实扮演的角色和对审判的意义就容易 成为司法裁量权中被遗忘的部分。 三、刑事司法事实自由裁量受制因素 前述导致刑事司法自由裁量权产生的事实、规范和语言三种不确定性因素决定了刑事司法自由裁量权的目标是实现事实的确定、适用规范的确定和语言含义的确定。前一目标是刑事司法确定案件事实真相，后两目标看似是对规范及其含义的确定，但实质是对事实法律性质的确定。在案件审判中法官能直接看到的是犯罪导致的结果，但该结果的归责则需要证明犯罪事实，包括主客观事实因素，如客观行为、犯罪主观罪过、犯罪过程
20、以及其他和归责有关的事实因素。当法院发现的事实、控方和辩方呈现的案件事实存在巨大差异时，就需要法官对案件事实进行裁定。比如，当提供给法庭的证据是口头言辞证据时，法官就需要裁定相信哪一方的证言；如果书证中证据语言模糊，就需要法官对其进行解释；被害人受到的损害程度也取决于多种多样互相冲突的事实因素的裁决，法官通过强调某些证据而忽视其他证据，从而自由裁量案件事实，证明被害方的损害程度。法官对事实的裁定，必然会从自己的认识角度选择最为重要的事实，也必然过滤掉其认为不重要的事实。过滤的事实就不会成为判决的基础，而且在最终判决中也看不到这些过滤掉的事实。不仅如此，该步骤中相关基础事实的选择，决定了适法过程
21、中哪些规范适用的可能，以及法院可能考虑适用某些规范的原因，所以事实的选择也决定规范范畴。当把事实移向规范适用时，也就是对事实适用规范进行解释之时，也就是确定事实的法律属性之时，只不过此时对事实的裁定适用的是刑法规范。而此阶段，法官需要裁定适用何种规范以及规范文字含义的内涵和外延，从而确定认定的案件事实的法律后果。因此，规范和文字的确定是分析确定事实的法律性质的工具和手段，事实的确定，特别是事实法律属性的确定性仍然是司法裁判分析的目的和终点。 在此事实自然样态的确定和事实法律属性的确定过程中，法官受制于三种因素：刑事政策、法官自身的倾向性以及刑法规范。刑事司法自由裁量受刑事政策影响，这几乎是不言而喻的。刑事政策不仅影响案件的量刑，而且也影响事实的法律评价并进而影响案件的定性。比如前述提到的著名的“孙伟铭”案，事实本身是酗酒肇事行为，最终以刑法第 114 条规定的“以危险方法危害公共安全罪”定罪量刑，其和当时严惩交通领域刑事犯罪的刑事政策有很大关系。特别是在交通领域犯罪高频发生之时，交通领域的犯罪必然成为刑事政策中严惩的对象，法官在对该领域犯罪进行审判时，很难对此社会背景和刑事政策持漠视心态。但由于刑事政策的影响，造成某些案件的罪与刑并不必然能从涉及规范的规定中预期，而是从当时的刑事政策倾向中预期。这种刑事司法会歪
