1、我国死刑适用立法的新发展研究摘 要 长久以来，关于死刑的存与废问题争议不断，从刑罚人道主义思想出发，在应然角度上，废除死刑是的必然。在今日中国，立法上死刑仍然存在，其废除在实然角度上是个漫长而且曲折的过程， 刑法修正案（八） 的公布，可以说是中国减少死刑的立法探索。较之前刑法的一大亮点就在于其对刑法第 49 条增加第 2 款“审判的时候已满 75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。 ”从我国古代慎刑思想在立法的历史沿革、西方国家死刑立法现状及国际公约的趋势、罪刑相适应原则等角度出发，审视“老年人原则上不适用死刑”这一问题，该款规定是一次立法上改革的积极进步和有益探索，有利于我
2、国死刑制度更加适应人性化、科学化的趋势。 关键词 老年人 刑法修正案（八） 特别残忍手段 作者简介：林维潞，福建省宁德市蕉城区人民检察院。 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）1-278-04 一、问题的提出：“老年人原则上不适用死刑”所引发的争议 （一）本次刑法修正案（八） 对死刑的立法修改 于 2011 年 2 月 25 日通过的刑法修正案（八） 是自 1997 年全面修订刑法之后所制定的最大规模变更现行刑法的一修正案。全文涉及多方面修改，最引人注目的莫过于其对死刑的立法修改。包括：取消了 13个经济性犯罪的死刑及在刑法第 49 条中增加的第 2
3、款等。 （二）对“老年人原则上不适用死刑”让立法者左右为难 根据修正案前我国刑法之规定，限制适用死刑的犯罪主体主要有刑法第 49 条规定的 2 类：一是对犯罪时不满 18 周岁的未成年人；二是审判时怀孕的妇女，可以看出死刑适用并无年龄上限。而这次刑法修正案（八） 出台，将适用死刑的犯罪主体的年龄上限定在 75 周岁，其对社会产生重大影响， “老年人原则上不适用死刑”也引发了巨大的争议，让立法者左右为难。尽管在该条文的后半段有但书，仍有不少委员坚持完全删除该规定。可以回想在当时众说纷纭之中，立法委员们能最终出台该修正案是怎样的左右为难。 对这一问题，笔者从我国古代慎刑思想在立法的历史沿革、西方国
4、家死刑立法现状及国际公约的趋势、罪刑相适应原则等角度出发，认为该款规定是一次立法上改革的积极进步和有益探索，有利于我国死刑制度更加适应人性化、科学化的趋势。 二、我国古代慎刑思想在立法上的沿革 （一）慎刑思想的含义及来源 慎刑是指“判刑慎重而不滥，判刑适度而不枉” 。中国古代儒家思想的重要内容就是慎刑思想，其对古代中国的刑事法律制度有深远影响。早在周朝时就有“以德配天” “明德慎罚” “庶狱庶慎” “兹武有慎，以列用中列”等思想。到春秋战国时期，孔子的“哀矜折狱” 、孟子的“生道杀民”等慎刑思想的影响更是深远。至汉朝，董仲舒“罢黜百家，独尊儒术” ，儒家思想成为古代法律的主导思想后，慎刑思想对
5、刑事立法更是影响深远。 “以审慎法令，宪简刑政为标志的司法原则的以确立与发展，尤其在死刑审判方面更是闪耀着慎刑思想光辉。 ” （二）慎刑思想影响下，我国古代刑法关于“老年人不适用死刑”的立法 自汉代开始，儒家的精神原则和伦理道德规范在封建法律中逐渐体现，经数百年的历程，至唐代礼法合一。儒家的精神原则已经完全融入到唐律之中，唐律中的罪名与量刑深受儒家慎刑思想的影响。 我国古代刑法中， 唐律是最先明确规定“老年人犯罪禁止适用死刑” 。 唐律名例中规定“九十以上虽有死罪，不加刑。 ”其意思是，年满九十的人即使犯了死罪也不加刑，即不负刑事责任。而唐律是中国封建法典的集大成者，因此其为后世封建立法的典范
6、。在唐以后的宋、明及清末，都基本上沿袭了唐律关于“老年人不适用死刑”这一特别的死刑适用年龄上限的规定。 至近代，沈家本、伍廷芳主持修律运动，民国政府在清末修律的基础上逐渐形成了“六法全书”的立法工作。在 1928 年颁布实行、1935 年修订后的中华民国刑法典第 63 条中规定：“满 80 岁人犯罪者，不得处死刑本刑为死刑，减轻其刑” 。这一规定在我国台湾地区沿用至今。 因此，从历史沿革上看，慎行思想对死刑立法的影响不可谓不深。虽然，封建统治者制这样的法律，可能是为了巩固统治、缓和阶级矛盾，与现代意义上的人道主义相去甚远。但其结果也的确减少了死刑的适用。我国的刑法修正案八中“老年人一般不适用死
7、刑”的规定，从慎刑思想的角度看，是对传统的继承与扬弃，保留了其中对人性的尊重的部分，去除了封建的糟粕部分。 三、国外在“老年人不适用死刑”问题上的立法现状及国际公约的趋势 （一）国外的立法现状 维基百科显示：大赦国际（Amnesty Internation）的统计数据显示，2009 年时，全球已有 139 个国家完全废除死刑（其中 95 国完全废除死刑，9 国对非战时、一般状态下废除其所有死刑，35 个国家法律虽然尚未废除死刑，但实际上已经超过十年时间没有执行死刑案件） ；仍然维持死刑存在的只有 58 国（在 2009 年，只有 18 国有执行死刑） 。在那些仍然继续存在死刑的国家的刑法当中，
8、对适用死刑主体的年龄上限问题又是做何规定的呢？“1996 年的俄罗斯联邦刑法典第 59 条第 2 款规定：对于判决时已满 65 岁的男子，不得判处死刑。在蒙古人民共和国刑法典中第 18 条第 2 款规定：对 60 岁以上的人不能适用死刑。 ”“在危地马拉规定对年满 60 岁的人、在菲律宾和苏丹规定对年龄满 70岁的人，免除死刑。在哈萨克斯坦则规定了执行死刑的年龄上限，即对年龄在 65 岁以上的人不能执行死刑。 ” （二）国际公约所体现的趋势 随着不断强调保障人权，国际社会及联合国等对限制与废除死刑的问题的态度日益鲜明。1948 年世界人权宣言公布时，联合国仅在第3 条、第 5 条宣称“人人享有
9、生命权” ， “任何人不得施以酷刑，或残忍的、不人道的或者有辱人格的待遇或刑罚” 。其并没有明确表示反对死刑。在国际公约中直接表明其限制和废除死刑态度的是 1966 年 12 月 16 日通过的公民权利和政治权利国际公约 。特别值得我们注意的是，该公约第 6 条第 5 项规定：对 18 周岁以下的人所犯的罪，不得判处死刑。可以说，我国刑法在本次修正前的第 49 条，正是借鉴了该条文。但是对适用死刑的犯罪主体是否应有年龄上限这一问题并未规定。据此，对年老的罪犯判处死刑并不违背国际公约。 1969 年 11 月 22 日， 美洲人权公约得以通过。虽然这是一个只有 12 个美洲国家签署的区域性公约，
10、但它除了认同公民权利和政治权利国际公约限制和反对死刑的精神和具体措施外，它较前者对限制死刑作出了更进一步的规定。 美洲人权公约的第 4 条规定：“对犯罪年龄在 18 岁以下或超过 70 岁的人不得处以死刑，如此，在美洲人权公约的效力范围内， 公民权利和政治权利国际公约所遗留的问题与缺陷就得到了有效的解决。 此外， “于 1984 通过的关于保证面对死刑的人权利保障措施 、1989 年通过的对的补充规定 、1996 年通过的进一步加强的决议等对如何限制死刑作出了详细而具体的规定。就适用死刑的主体年龄上限问题，上述文件虽未指明具体的年龄，但提出了应确立一个最大年龄限度，超过这一限度，任何人不得被处
11、或执行死刑 ”。 从国外的立法状况的趋势上看，在未完全废除死刑而又有必要对死刑的适用做出限制的国家中，在刑法中规定适用死刑的主体年龄上限已经成为了共识。这也是公民权利和政治权利国际公约 、 美洲人权公约与关于保证面对死刑的人权利保障措施等国际性公约与文件所表示出来的趋势。 对我国而言， “抽象地论述死刑是保留还是废除，没有多大意义，关键在于重视历史的社会的现实，根据该社会的现状、文化水平的高下等决定之。目前的中国由于受经济发展水平、民族传统的死刑法律文化等诸多因素的影响。在当代中国，死刑的存与废，非常富有争议。其废除需要经历漫长、曲折的历程。 ”而在国际社会限制死刑的趋势下，本次刑法修正案（八
12、） 规定审判时已满 75 周岁的人不适用死刑之规定是必要且合理的。 四、 “老年人原则上不适用死刑”是否违背罪刑相适应的刑法基本原则 （一）罪刑相适应原则与刑事责任能力 1.罪刑相适应原则的概念 刑法第 5 条规定了罪刑相适应原则，其早期思想， “可以追溯到原始社会的同态复仇和奴隶社会的等量报复。以血还血，以眼还眼，以牙还牙。是罪刑相适应思想最粗糙、做原始的表达形式。 ”“我们可以肯定，罪刑相适应思想，是伴随着罪与刑的出现而出现的，无论是在奴隶社会还是封建社会，也无论是成文法出现之前或之后，任何国家都从不对各种轻重不同的犯罪千篇一律地使用相同的刑法，而总是有所区别的。这种区别是罪刑相适应思想的
13、一种反映。 ”罪与刑相适应的思想在近代以后才成为刑法的基本原则。其基本含义是：“犯多大罪，就要承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重责重罚，轻罪轻责轻罚，罪责刑相称，罚当其罪。 ”即量刑的轻重既要看所犯客观罪刑的轻重，又要考虑行为人行为本身的具体客观情况和其他各种可能影响的刑事责任大小的因素，以此来量刑处罚。 2.刑事责任能力的含义 我国刑法理论界，对于刑事责任能力的内涵，大致可以分为以下几类：（1）行为能力说豍。 （2）承担责任能力说豎。 （3）折中说豏，即认为刑事责任能力既包含行为能力，又包括承担责任能力，折中说是前二者的综合。 笔者认为，行为能力说与承担责任能力说都
14、有固有的缺陷。就行为能力说而言，以我国刑法为例，在刑法第 17 条中规定已满 14 周岁不满 16 周岁的人只对 8 种犯罪行为负刑事责任，对这 8 种以外的犯罪不承担刑事责任。那么是因为已满 14 周岁不满 16 周岁的人只能辨认那 8种犯罪并控制自己的行为，而对于其余的犯罪行为不能辨认与控制吗？并非如此，是因我国刑法硬性规定，已满 14 周岁不满 16 周岁的对 8 种犯罪以外的行为不具有承担刑事责任的能力。即有行为能力而无承担责任的能力。而承担责任能力说，其不能成为判断刑事责任能力的单独标准。例如，从我国刑法中第 18 条第 2 款关于间歇性的精神病人的规定中可以看出，间歇性的精神病人在
15、精神不正常时，就可能不负刑事责任。其在病发期间的刑事责任能力丧失，是由于其完全或部分丧失辨认和控制自己的能力，而使其不具有承担刑事责任的资格。故我们不能单独地只通过承担责任能力说来判断一个人的刑事责任能力。而要结合行为能力说来看待承担责任能力说。因此，笔者认同刑事责任能力的折中说。 3.罪刑相适应原则与刑事责任能力的关系 罪刑相适应原则要求法官在刑事诉讼中做到判处的刑罚与犯罪性质、犯罪情节及犯罪人的刑事责任能力相一致。那么，如何判断“刑”与“罪”相一致。笔者无意于探究其全部标准，但简单而言，对于同样的故意杀人行为，笼统地对任何实施该行为的人都判处死刑会符合罪刑相适应原则吗？笔者看来，至少在限制
16、刑事责任能力人与完全刑事责任能力人之间，同样的处罚就不符合罪刑相适应原则。由此可以看出，是否与刑事责任能力相符，至少是判断“刑”与“罪”是否相符的标准之一。我国刑法根据年龄将刑事责任能力划分为三种：无刑事责任能力，限制刑事责任能力以及完全刑事责任能力。这就表明，对客观上的同样严重，同样性质的犯罪行为，其犯罪主体是三种不同刑事责任能力的人，那么，即使给予不同的刑罚也不违背罪刑相适应原则。75 周岁以上的老年人虽然属于完全刑事责任能力人，但若老年人的刑事责任能力低于其壮年时期的刑事责任能力，我国刑法给予其在于死刑上的限制适用，乃至于其他刑罚上的轻缓，也符合罪刑相适应原则。 （二） “老年人原则上不
17、适用死刑”是因老年人的刑事责任能力低于完全刑事责任能力 1.老年人的刑事责任能力低于完全刑事责任能力的原因分析 上文提到笔者赞同刑事责任能力的折中说。刑事责任能力的折中说，以行为人的行为能力为核心，认为行为人有对于犯罪行为的辨认能力和控制能力才会有对自己所实施的犯罪行为承担刑事责任的能力。那么其对于自己行为的辨认和控制能力的有无，以及程度上的差别，必然影响其承担责任能力的有无和程度上的差别。因此我们要分析老年人的真正的刑事责任能力，必须从分析老年人对自己行为的真正的辨认能力和控制能力入手，即从行为能力入手。 判断行为能力的标准， “各国刑法一般采用以下三个标准：一是年龄标准；二是精神状况；三是
18、生理功能状况。即通过行为人的年龄来、是否患有精神疾病及有无重要生理缺陷（聋哑、盲）等来确定其行为能力的有无和大小。 ”我国刑法理论正是采用该判断方法。 从年龄上讲，客观上，人的行为能力存在一个逐步产生和发展的成长过程。不可能有人天生就具备对犯罪行为的辨认能力，或是与生俱来对自身行为的控制能力。随着大脑的不断发育成熟，人的行为能力才会随之逐渐形成和发展起来。正是如此，才出现了基于年龄的刑事责任能力的三分法：无刑事责任能力；限制刑事责任能力；完全刑事责任能力。但是，这样的划分忽视了一个客观规律人是会衰老的。大脑的发育并不总是在成熟和完善，其必然会衰退直至死亡。所以对于大脑的发育阶段与衰退阶段，刑事
19、立法上应同等对待，即成年人衰老后的行为能力也应是限制行为能力阶段。这样，在完全刑事责任能力之后就应该再出现对应老年人的限制刑事责任能力。基于此，对于老年人在刑罚的适用上应当予以减轻或从轻。本次刑法修正案（八） 第 1 条的规定这也印证了上述一观点。 从精神状况上看，精神状况与人的辨认能力和控制能力有着直接关联。各国普遍采取的是从反面规定某些精神不健全或缺陷的人不负或者部分不负刑事责任。我国也不例外。但分析我国老年人的精神状况，不能从单个老年人个体上看，而应该从老年人群体的眼光着手。伴随着中国经济的发展，大量的农村青壮年外出务工，造成众多的留守老人。同时，城市生活的巨大压力，使得生活在城市的青年
20、人忙于生计，也产生了许多的孤巢老人。这是我国当今社会老年人的现状。在长期孤独、缺乏照料的情况下，那些认为老年人的精神状况与正常人无异的看法是极不科学的。我们应该承认老年人心理健康问题日益严重这个当代中国经济发展的“遗憾” 。 从生理状况上看，一般说来，一个精神状况良好的人，在达到法律规定的年龄时，其智力与身体应该发育完全，此时其即为完全刑事责任能力人。在人与外界的信息交流的过程中，行为人通过自身的视觉器官、听觉器官、声音器官和触觉器官等来接受与反馈信息。如果行为人的这些器官中的部分出现问题，都会导致其认识上的偏差，影响行为人与外界的交流，进而导致行为人的认识与辨认能力和控制能力出现异常，最终对行为人的刑事责任能力产生影响。基于这样的考虑，我国刑法第 19 条的规定才会对于又聋又哑的人与盲人予以宽待，这印证了以上论述。 人的身体器官机能在壮年之后便开始下滑，至年老时已经是病弱体衰，视觉、听觉等功能大大下降，大脑对于信息的处理也不灵敏。这使得老年人对外界的认识就慢于正常人了，久而久之。在认识与辨认能力上便受到了影响。 综上所述，生理因年老而衰弱及缺乏关爱的精神状况决定了我国老年人的刑事责任能力要弱于青壮年时期的完全刑事责任能力。 罪刑相适应原则表现为于所犯之罪与所受之刑罚相一致，而罪犯所
