1、“无锡产监杯”房地产抵押知识辩论赛三个辩题简析2013 年 10 月举办的“无锡产监杯”房地产抵押知识辩论赛共有 3个辩题，分别为“在建工程的债权类型是否应当限制” 、 “预告抵押权担保的范围以及预购房屋是否能办理余额抵押权预告登记”以及“单位委托银行放款的，借款方以在建工程作抵押担保的，抵押权人是否为受托放款限行” 。这三个辩题均是当前抵押实务中各地比较有争议的问题，由于物权法等法律没有就这些问题作出明文规定，司法界和登记界对这些问题有不同的理解，导致现实中各地做法不尽一致。到底哪种意见更合情合理？在辩论中正反方都给出了充分而详实的依据。 一、对于在建工程抵押担保的债权类型是否应当限制 正方
2、重点从防范各类风险角度阐述本方观点，他们认为在建工程抵押是我国商品房预售制度的特有产物，不管从防范社会风险还是权利人优先权风险方面都需要限定债权类型。一是因为当前开发商的开发行为尚不规范，如果不限定资金用途，一旦被挪用，在建工程很可能成为“烂尾楼” ；二是当前我国实施商品房预售制度，在建期间，开发商已将期房出售，如果在建工程为其他借款作担保而发生处分抵押物的情况，将给在建工程的完工带来更多的不确定因素；三是在建工程抵押权人的优先权要排在建设工程承包商、税收之后。考虑到在建工程建设、销售、抵押涉及主体多，法律对各种权利人的保护有明确的规定，无论是对规范开发行为、维持市场秩序还是维护社会稳定，都应
3、当严格限制在建工程抵押贷款的资金用途，反方从物权法和担保法立法规则、有利于实现物尽其用原则和尊重民事自治、搞活市场经济、促进市场发展方面阐述，认为应放宽对在建工程抵押所贷资金的使用。他们认为物权法仅指出正在建造的建筑物可以抵押，没有禁止或限制其抵押担保的债权类型。既然法无禁止，则民事双方可以以法定房屋抵押担保其双方认可的债权，这既是尊重民意的表现，也是促进经济发展的体现。他们以河北邢台一钢厂为例进行实例阐述：该钢厂因购买铁粉和续建需要向银行贷款 5100 万元，其中 5000 万元用于购买铁粉投入生产，另 100万元用于续建工程，该厂以其正在建设的工程作抵押。如果登记机构人为地控制其贷款用途和
4、金额，则可能导致工厂生产受挫；而仅为续建资金 100 万元而以在建工程作抵押显然没有做到物尽其用。这一生动的实例确实极具说服力。至于正方所说的风险防范，反方认为可以通过资金监管等其他制度予以把控，不能因为某些地方的某些楼盘出现了“烂尾”而人为限制债权种类，这种不恰当的行政干预不符合市场经济的发展原则。 我们认为，视角不同导致了不同的观点，正方着眼于当前出现的开发楼盘隐患、着重于防范楼盘无法顺利完工的风险进行分析，从而观点较为保守。而反方着眼于未来经济走向和当前实体经济现状，着重于扶持企业的角度分析，从而观点较为开放。总而言之，不管是严格还是宽松，均应该取决于法律法规的完善和健全，既要注重风险控
5、制，也要注重发挥抵押的社会作用。所以，未来法律的出台或调整也应充分考虑社会、政治、经济等多种因素。作为登记机构，在当前法律法规没有明确规定的情况下，应当结合特定的经济和法治环境充分理解法的价值取向，并制定相关配套制度以正确执法。 二、预告抵押权担保的范围以及预购房屋是否能办理余额抵押权预告登记 这个问题也是实践中颇有争论的问题。因为物权法关于预告登记的设定规定仅有一条，预告登记制度在各地开展时间长的不过七八年，短的才三四年，对法条的不同理解决定着不同的实践操作。我国设计预告登记制度与商品房预售制度有很大的关系，是为更好地保护预购人的利益而设计，但这一制度的适用应当不局限于预购商品房。目前，对于
6、预告登记的相关规定除了较为原则性的规定外，涉及具体性的操作规定显得不足，使各地在执行中产生了一些困惑。 正方重点以预购商品房这一实践中最常见的房屋类型为分析对象，主要从风险控制和社会稳定角度阐述本方观点。他们以温州、香港等地出现的楼市泡沫为例，认为预抵押担保范围如果不加限制，将在全国范围内爆发贷款危机楼市风险。我国目前法律和金融机构贷款政策都没有支持预购房屋为第三人担保和办理余额抵押的规定，实践中部分法院并不支持抵押预告登记效力，而且目前全国大多数登记机构未开展抵押权预告登记为第三人担保和预购房屋的余额抵押这两类业务。因此，不论从法律、实务还是宏观政策角度考虑，抵押权预告登记只能为购房按揭而设
7、立，预购房屋不能办理余额抵押。 反方主要从三个方面进行了论述。一是经济发展趋势要求做到物尽其用，商品房价值较高，通过预购房屋抵押权预告登记和余额抵押有利于发挥所购房屋的积极效用。从尊重私法自治原则出发，房屋是否能为第三人担保抵押、抵押金额是多少等事项都是抵押当事人各方的意思表示，只要符合法律法规规定。而物权法并未禁止预告抵押权为第三人担保和所购房屋的余额抵押。二是从预告登记的设立要件分析，根据物权法 ，只要民事主体有合法的债权请求权，双方有符合法律规定的约定，就可以申请相关权利的预告登记。三是从建设服务型政府分析，因为房屋登记执行依申请原则，只要当事人有合理合法的登记诉求，登记机构就应当予以满
8、足，而不是自设门槛不予办理。再者，任何一项房地产登记法律制度都要肩负维护交易安全的使命，预抵押应当具有这样的职能。综合而言，抵押权预告登记可以为第三方担保而设立，并且所购房屋余额可以再次抵押。 我们认为，双方各有其理。正方主要认为预告登记的债权不享有物权待遇，从行政行为理论分析，法无授权即不可为。反方认为预告登记的债权是准物权，应享有物权待遇，并从民事行为理论分析，法无禁止即可为，登记机构只是为民事行为做确认。两种不同观点的产生体现了公法和私法存在内在的张力，要在今后的法律研制中把这个问题协调好，才能得出很好的解决方案。在今后制订不动产登记条例等法律法规时，应进一步完善和细化预告登记制度，以更
9、好地促进司法审判和登记操作。三、单位委托银行放款的，借款方以在建工程作抵押担保的，抵押权人是否为受托放款银行 对这个辩题，正反方均从委托贷款的设立初衷、委托贷款各方间的法律关系、委托贷款的责任承担等方面详细阐述了委托贷款中抵押权人应为受托放款银行或委托放款人的观点。虽然分析的条理相似，但双方对法律关系的理解存在着很大的不同。 正方认为，企业之间通过委托贷款方式进行的借贷行为，是国家规范民间借贷行为、补充银行资金不足而制订的相应政策，委托贷款的受托人须为经批准的金融机构。受托人依法实施贷款行为，受托人以其国家信誉作担保进行放款，不但不会损坏委托人利益，还会在委托合同规制下更好地实现委托人的利益。
10、在委托贷款的抵押行为中存在着委托关系、借款关系和抵押关系，受托银行以自己名义对借款人提供贷款则说明贷款人是受托银行，并要求借款人以相应的房地产作抵押担保，提供房产的当事人是抵押人，提供贷款的人是抵押权人受托银行。法律关系的清晰有利于界定各主体的责任，顺利实现抵押权。在委托关系中，受托银行为委托人负责，当发生借款违约等情况时，受托银行作为抵押权人可行使抵押权，优先受偿所得后即交委托方所有。 反方则认为，委托贷款中银行只是接受委托从事贷款，是以委托人名义按委托人指定的放款对象、用途、利息等发放贷款，后果也由委托人承担，贷款人不承担贷款风险，只收取手续费。委托人是贷款资金的权利人，是贷款利润、收益的
11、受益人，银行仅是收取手续费的监管人、法定代理人，获益的委托放款人应是抵押权人，相比于受托方，自然会积极行使抵押权，更有利于权利的保护和实现。 从实践情况看，正反观点在各地都有应用。正方注重从登记机构对于抵押登记材料的形式审核角度分析受托方这一特殊主体金融机构作为抵押权人的可行性。反方则注重从实质审核角度分析，认为出资方是权利的源头，即资金的来源方作为抵押权人更好地体现实际情况。但不论抵押权人被认定是委托放款人还是受托放款人，目的都是要让设定的抵押权得到法律保护并顺利实现抵押权。既然双方追求的目的是一致的，只是判断哪一个主体做抵押权人更为合适，所以两种观点不存在绝对的对和错，只是在不同的合同关系和内容中，其中的一种观点可能更为合适。 尽管一场比赛无法就三个法律问题彻底辩明辩清，但这种辩论的确能对法律精神理解得更为透彻，能为下一步制定新的法规或规定提供参考意见。房屋登记种类繁多，需要登记人员掌握大量的法律知识，在实际工作中面对各种各样的需求，如何熟练应用各类法律法规，考验着登记人员的能力。只有经常性地学习、交流，不断更新知识，才能胜任房屋登记为民服务这一光荣使命，才能使我们的服务得到社会认可， “无锡产监杯”是促进各地登记人员学法用法的有益平台，愿各地房地产登记人员借助这个平台，不断提高。 马志刚/责任编辑
