1、对预告登记和查封登记之间博弈的考量摘要 预告登记制度在我国刚设立不久，大量的涉预告登记制度与相关法律制度冲突的案件随之相继出现，预告登记制度作为舶来品，加之我国立法对其的规定又比较原则和抽象，在司法实践中，必然面临与查封登记的衔接。当买卖之标的物被另案查封，此时定会出现两种利益的冲突，如何平衡各方权益，合理协调冲突，成为现实而又迫切的问题。本文从两种情况、四个问题出发，以求能明晰两者之间的关系。 关键词 预告登记 查封登记 顺位优先 作者简介：鹿鹿，首都经济贸易大学 2010 级民商法专业硕士研究生。查封登记和预告登记都属于限制登记的一种。预告登记旨在保障债权人将来能顺利实现不动产物权，那么已
2、经作成预告登记的不动产能否再行查封，反之，不动产查封后，是否可以再进行预告登记，两者的冲突如何协调？我国立法上除商品房权属登记管理办法和新物权法第 20 条明确赋予预告登记以普遍约束力之外，再无相关规定，而且这仅有的条文也非常的原则和抽象，因此留下许多可探讨的空间。为论述之需要，本文不采用通常学术论文的形式，而以提出问题分析问题的方式进行，为了行文方便，假设不动产所有权人（出卖人）为甲，预告登记权利人（买受人）为乙。在甲和乙的逻辑关系中可能存在两种情况（四个问题） ， 如果预告登记不动产所有权人甲涉诉，即甲为被执行人，又可能出现如下两个问题： 第一，原告方（甲的债权人）请求法院查封该已经办理转
3、让的预告登记的不动产，法院能否对该已预告登记的房产进行查封？ 第二，相反，不动产查封后，是否可以进行预告登记？ 如果预告登记权利人乙涉诉，即乙为被执行人，又可能出现如下两个问题： 第一，原告方（乙的债权人）请求法院查封该已经作成预告登记的不动产，法院能否对该已预告登记的房产进行查封？ 第二，相反，不动产查封后，是否可以进行预告登记？（此种情况只是在追求论证的逻辑完整性而主观提出的） 一、对第一种情况的解析 （一）预告登记与查封登记博弈的分析 针对前一对问题所预设的情形，我们对此可以做如下的分析： 1.两者在效力上不存在优劣之分 查封登记和预告登记在其功用上都是一种保全的手段，均具有一定的对抗效
4、力。就其背后所保护的利益而言，一个是房屋所有权人甲的债权人的利益，一个是房屋买受人乙的利益。查封登记虽由司法机关作出，但主要还是源于私权之争，其维护的仍然是私权利，而不是公权力或公益目的。就其社会功能而言，一个涉及司法公信和权威，一个涉及公共管理和交易秩序与安全。就作出机关而言，一个是司法机关，一个是行政机关。可见，两者在效力上不存在绝对的优劣之分，所以两者是可以并存的。 2.两者都具有不确定性 预告登记旨在保障将来物权之实现。预告登记是否最终推进为本登记，并不确定。买受人乙进行了预告登记之后，不动产权属并没有转移，而仅仅是使所有权人甲的处分权受到临时性的特定的限制，所以法院可以对预告登记的不
5、动产进行查封。 同样，查封登记也并非对不动产进行实体上的处分，而是作为前置的担保措施，其不妨碍买受人乙的债权请求权的实现，而且如果被执行人甲履行判决或另行提供担保、申请人同意解除查封、双方和解或申请人败诉等，都可能导致查封解除。可见，查封登记也具有不确定性。因此，法院对预告登记的不动产进行查封，并不违背物权法第 20 条的立法宗旨。 由于预告登记和查封登记结果的不确定性，在作成本登记或处置之前，两者不存在必然的冲突，为竟存提供了空间。 3.两者并不排斥，也不能相互排斥 结果的不确定性，为两者的竟存提供了空间。同时，两者也不能排斥。如果在先的预告登记可以排斥在后的查封登记，那么将为不动产所有人以
6、合法的预告登记的形式掩盖逃避债务的非法目的提供便利。而且预告登记期间，法院也不能对预告登记进行监督，如果预告登记失效了，法院很难在第一时间作成查封登记，一旦不动产所有权人甲恶意处分不动产，将不利于保护债权人的利益。反之，如果查封登记可以排斥预告登记，由于查封登记的临时性和结果不确定性，将大大阻碍不动产的流转，难以做到“物尽其用” 。而且查封的目的就是保全债权，只要不动产按照市场价流转，不仅可以提高预告登记不动产所有权人甲的偿还能力，也减少了法院执行的步骤。 （二）预告登记和查封登记竟存的协调 针对第一个问题，通过分析可知，预告登记和查封登记之间应该是一种合理的对抗关系，而不是绝对排斥。对抗是一
7、种存在状态，一种博弈过程；而排斥是一种结果，非此即彼，全有全无。从这个角度来看，预告登记和查封登记的对抗恰恰为不动产交易的安全诉求和民事诉讼程序的公正目的提供了一种绝好的对接机制，此时法律真正做到了不偏不倚。基于两者都具有限制处分的效力，都以公示方式为之，同时，甲和查封登记中的原告都无法恶意地控制本登记的时间，因而在两者竞存时，可依设立本登记顺序之先后决定其顺位，即顺位优先。这样既有效地规避了登记名义人的恶意也有效地平衡了预告登记和查封登记背后的利益。因此，采取本登记的时间先后来协调两者的竟存与纯粹的理论分析相比，具有更强的可操作性。 针对第二个问题，首先，我们要思考的是客观上是否存在先查封后
8、登记预告的情况。根据城市房地产管理办法第 37 条和 2004 年的联合通知还有房屋登记办法第 22 条的规定，在查封期间，权利人申请登记的，不动产登记机构应当不予登记。但不予登记的具体情形是否包括预告登记，法律却没有明确。笔者认为，虽然当事人甲申请处分登记是不允许的，但不排除第三人乙在已预见被查封标的物有面临处分的危险下，仍愿意就该不动产处分缔结协议，虽然被查封的标的物不能立即办理物权变动登记，但可以通过预告登记对双方不动产处分合意予以公示。可见，第二个问题也有探讨的价值。其次，对于两者竟存后如何协调的问题，可以参见上面对第一个问题的协调方案的处理。 二、对第二种情况的解析 对于第二种情况中
9、的第一个问题，笔者认为，可以从四个角度来分析： （一）从限制的对象上把握 预告登记的物权处分限制的权利是相对性的，即预告登记所限制的只是预告登记不动产所有权人甲的处分行为，而不应包括预告登记权利人乙的债权人。因此，即使预告登记在先，法院仍然可以进行查封。除了查封以外，预告登记对以后可能产生的如强制执行等公法上的处分行为，都不能对抗。 （二）从立法原意上把握 最高人民法院、国土资源部、原建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知的第十五条第（三）项规定，对于“被执行人购买的商品房预告登记的房屋，人民法院可以予以预查封。 ”豍根据该通知 ，对已办理预告登记的房屋可
10、以作为预告登记权利人乙的财产进行查封，当然，如果预告登记因预告登记失效等原因被登记机构依法撤销的，人民法院应解除预查封。但需要注意的是，不能就此理解为：已办理预告登记的房屋可以作为预告登记权利人乙的财产进行查封就不可能作为甲的财产被查封。另外，从预告登记制度设立的宗旨来看，就是为了保护弱势的预告登记权利人乙的权利不受损害，而查封制度并没有损害乙的利益，而是在保存乙的偿还实力。 （三）从预告登记的性质上把握 虽然预告登记权利人并没有取得不动产的所有权，但是，预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力，给予债权请求权以排他的物权效力，只要不出现特殊情况，预告登记权利人经本登记后将成为预告登
11、记不动产的所有权人。 （四）从查封的对象上把握 预告登记时物权尚未实现，被申请人乙没有取得所有权，但是，我国的土地使用权、经营权、股权、投资收益权等权利都是可以查封的，也即符合一定条件的“权利”是可以作为被查封的对象的。因此，被申请人乙享有的债权是可以作为被查封的对象。 对于第二个问题，只是笔者在追求论证的逻辑完整性而主观提出的，经过思考认为不存在买受人对财产在没有预告登记前就有法院去查封的情况，因为此时的财产和买受人乙还没有建立任何法律关系。 三、结语 预告登记制度作为舶来品，融人我国经济生活要有一个过程，加上登记机构不统一、登记制度不完善等原因，就需要我们在以后的实践中不断地摸索和检验，特
12、别是在未来不动产登记立法中，要进一步协调登记制度与其他相关法律制度之间的冲突，促进不动产交易秩序与民事诉讼程序的和谐建构。 参考文献： 1王利明.物权法研究.北京：中国人民大学出版社.2007 年版. 2常昱，常宪亚.不动产登记与物权法.北京：中国社会科学出版社.2009 年版. 3翟新辉.我国立法应明确不动产租赁登记的效力兼论物权化之债权及其公示.学术交流.2008（7）. 4杨立新.论不动产错误登记损害赔偿责任的性质.当代法学.2010（1）. 5徐琼花.不动产预告登记制度研究.复旦大学硕士学位论文.2008年. 6李庆华，孙虹，欧光南.扩大预告登记适用范围的思考.社科纵横.2009（1）.
