1、规则与原则的背后摘 要 法律规则与法律原则共同构成了法律规范，一般来说，法律规则在适用中不允许进行任意的修改，以体现法律的稳定性、确定性给我们以可以预期的行为结果。但有些时候过于稳定的法律原则在个案中会引发极端不公正，在此时，法律原则由于其本身性质得以调整不公的案件。随着时代的发展和法制改革的推进，在保证法律规则稳定的前提下，重视法律原则变动性对正义的守护。 关键词 规则 原则 稳定与变动 作者简介：宋崇阳，广西大学法学院 2011 级法理学研究生，主要从事法社会学研究。 中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）1-010-02 美国法学家庞德认为，法律的稳
2、定性和变动性是法律发展的一个重要问题，很多现代出现的法律问题都可以看成是这个问题的延伸和演变。他提出“法律必须稳定，但又不能静止不变。 ”豍这句话揭示了法律史发展的内在动因，法律作为磐石丝毫不变与其作为河流一样变动不定，都会使其走向自我毁灭的深渊。必须有一种学说或者理论消融法律的坚硬，稳固法律的流动，在动与不动当中适应人的需要和发展。历史上不同的法学家及其所代表的法学学派，引领的法学潮流，无一不是为了解释和协调法律的稳定性与灵活性，并在其间不断的批判与成长。 一、法律稳定与变化 在一个发达的法律制度中，法律确定性的价值毋庸赘言。法律作为一种行为指南，若不为人知或不可能为人所知，则近乎于无效。豎
3、我们无法想象，存在一个毫无稳定性可言的法律制度，我们更无法想象在这种制度下的人们是如何生活、处理日常事务、与他人交往的。对普通人来说，他们不能知道今天买的东西在明天是否受到法律的保护，今天不道德的行为在明天是否可能受到刑事的处分。这种制度下的司法工作者也几乎不能提供出可靠的法律建议或者合乎法律的判决，在不稳定的制度中，预测法律的变化超出了专业人士的能力。 稳定性和确定性本身并不能克服社会发展中的变化，也不足以赋予法律自身以持久有效的生命力，在自身演化中稳定性不断的趋于保守，恰如萨维尼用根植于民族精神中的法律传统来反对德国民法典的制定。在变化莫测的世界中，如果一个法律制度跟不上时代的要求，只固守
4、之前时期的某些观念不放，那么这个法律制度也将随着它的观念被扫入历史的尘埃。 “法律的确定性并非追求的唯一价值，实现它可能会付出过高的代价，法律永远静止不动与永远不断变动一样危险，妥协是法律成长的原则中很重要的一条。 ”豏 法律中的许多变化都是缓慢而又渐进发生的。这些变化往往局限于法律制度的一些特殊方面，或局限于一个特定框架中具体问题。豐法律秩序中受到影响的部分会在某种程度上发生变化，而其原有结构的大部分保持不变。除非遇到重大的政治变革或革命，大多数的法律改革都具有非整体的或不完全的性质，一般不会对法律的稳定性产生巨大的挑战。从某个方面来讲，法律的稳定性需求和变动性需求转化成为规则与原则之间的调
5、试，变成了规则主义与自由裁量权之间的协调。从事法律专业的人必须即探索法律稳定的理论，又要兼顾法律变动的需要。更需要把每个时期关于稳定与变化的解释具体到实际的制度建设中，为法律制度这座大厦规划出理想蓝图，并以此引导着司法实践沿着符合现代社会要求的路径前行。 二、法律规范规则与原则 法律规范即是指为国家所制定或认可、意在规制和调整人们行为的指针和判准，它对人们行为的评价是以一种特殊的方式展现出来的，即合法/不合法、正当/不正当、有效/无效等等。从分类意义上来看，法律规范可以分为法律规则和法律原则。无论是规则还是原则，它们说的都是“什么应该是这样” ；它们都能够使用诸如命令、禁止和允许等这样的基本道
6、义论语句而被表达；原则与规则一样都是关于什么应该发生的具体判决的理由，只不过它们是不同性质的判决理由。总之，法律规则与法律原则都属于法律规范。这样规则与原则的区分是两种不同类型的规范的区分。 （一）法律规则 一般来说，法律规则由假定条件、行为模式和法律后果三部分组成。其确定性体现在，当某个行为在某个条件下实施了某种行为，且该条件和行为恰恰符合一条法律规则的假定条件和行为模式，那么该条法律规则的法律后果将自动产生得以适用的效力。如果采用三段论的形式来看，法律规则的假定条件和行为模式为大前提，人们在某种条件下实施的行为作为小前提，那么法律规则的后果就是三段论的结论，也即法律规则适用的结果。根据阿列
7、克西对于法律论证区分，内部证成处理的问题是：判断是否从为了证成而引述的前提中逻辑地推导出来；外部证成的对象是这个前提的正确性问题。豑三段论在此种意义上能够完成从前提到结论的确定性推理。 法律规则更多的以法律的形式加以确定，并赋予其规范的效力，其制定和修改均需要经过复杂的立法程序或有权机关的确认。法律规则与自由裁量权是一对体现不同内要要求的概念，规则越具体越细致，法官的自由裁量权就相应的越小，人们更加可以根据法律规则预判其行为在法律上的评价，从而稳固已经确立的社会利益。换句话说，法律规则内在的要求法律的稳定性和确定性，排斥变动性和不确定性。尤其在刑事法律中，罪刑法定原则在刑法中贯彻，更是要规制法
8、官的自由裁量权，强调规则的稳定性。 （二）法律原则 法律原则作为与法律规则相对的、同处于法律规范之下的概念，首先具有法律规范的共同特征。与法律规则的确定性相比，法律原则是最佳化的命令是指命令它所规定的内容在相关的法律和事实的可能范围内得到最大程度的实现。这就是说法律原则可以在不同的程度上被满足，它实现的程度不仅依赖于案件事实的潜在性，而且依赖于法律的潜在性。一个法律原则被实施的法律可能性，除了被法律规则所决定，在本质上更被与其相竞争的其他法律原则所决定。豒 法律原则呈现出非常复杂的态势，在某种意义上，原则允许人们对它的内容含义做自由的理解，因此，法律原则具有模糊性；同时，法律原则在另外一种意义
9、上它又限制人们的这种自由理解，把自由理解控制在一定范围之内。法律原则必须具有这样一个领域。在这领域中人们不能任意地理解它的含义，只有这样法律原则才能为法律活动指明一个总的方向，才能代表法律的根本价值倾向。回顾程序法中的“正当程序”原则时，每一个人对“正当程序”都可能得出自己的理解。但在这些千差万别的对“正当程序”的理解当中，终究会在原则最基本的核心领域，人们的理解又呈现出一定共识性。因此，法律原则又具有较强的涵盖性，如果法律原则的含义永远都模糊不清，则它不可能成为真正意义上的法律原则。 法律原则更多的展示着法律的变动性，社会达成的共识，道德原则的发展，正义理论的进化等等涉及价值和伦理的各种变化
10、，都会影响着法律原则的内涵。 “普天之下莫非王土，率土之滨莫非王臣”的伦理理念直接影响了中国古代法律原则的确定，乃至具体出了“十恶”的规则。现代西方的法律不再承认古罗马的奴隶制度，也不会再用决斗的方式判断当事人的胜败，更加不会回溯到法西斯时代所信奉的“优等民族”的论说，而是把理性、平等、正义的理念注入到法律原则当中，并不断通过一个个的案例改变着落伍的法律规则。法律原则在以其特有的性质打磨着规则的棱角，消融着法律的顽固层面。尤其在社会变革的时期中，使法律不断的适应人们的新生活、新需要，从另一方面保障法律的实施和进步。 三、稳定性与变动性在现实中的博弈 好的法律理论应当能融解法律稳定必要性与变动必
11、要性之间的紧张关系，或者能告诉人们在何种情况下需要的侧重点，从而指引法律适用者以公平、正义之理念解决实际问题。在一般案件中，大前提与小前提之间的涵摄符合人们普遍的价值认同，牵涉外部证成所牵涉的价值问题对于法律的适用影响不大。法律规则能完全胜任具体问题的需要，法律三段论也能完成从前提到结论的推理过程，得出符合社会要求的结论。法律适用者应当完全依照法律的规定作出判决，维护法律的稳定性。但每个普遍规则之外总会出现例外，这些例外不断的纠正和调试普遍规则，在不断试错的过程中进行完善。也即，随着时代的进步，不断有新的情况出现，使得法律不能解决新的问题，在稳定的法律中， “法律漏洞”随之出现。 “法律漏洞”
12、可区分为两类：一类是从法律条文的表述上即能看出的漏洞“表述漏洞” ，另一类是要通过评价才能确定的漏洞“评价欠缺型漏洞” 。 （1）表述漏洞存在于这样的情况，即法律本身从字面上来看即没有提供完整的行为指示。 （2）评价欠缺型漏洞是指这样的情况，即虽然一向法律规范照其字面含义本来无需补充即可适用，然而出于正义的考虑却需要对其加以校正。豓 法律漏洞的产生必然会引起法官适用法律的困难，导致规则与原则的紧张关系，从更深层次来看，即是法律稳定性与变动性之间的博弈。例如，泸州“二奶”案就是典型代表。在本案中，法的稳定必要性与变动必要性产生不相容的情况。依照稳定性的要求， 继承法第 16 条关于遗嘱继承的规则
13、，明确的规定了法律适用的条件和后果，从而很容易得出一个合乎法律的判决。吊诡的是，如果简单的依法判决，其结果将很难得到社会的普遍认同，与人们的共识不能达成一致，反而会削弱法律的权威性，这又与法律稳定必要性所关注的方面产生冲突。此时即出现“评价欠缺型”漏洞。基于道德传统，也即民法通则第 7 条公序良俗原则，对继承法第 16 条进行调适。法的变动必要性在此时此处应被优先考虑。 在当下生活中，应更加关注法律的变动必要性。首先，社会的发展不断带来新的情况。以往的法律规则是基于立法时的社会所定，某阶段的法律并非普世和永存的。例如上文所述“二奶案”中的“二奶”就是人们的道德水平不能适应经济的快速发展而产生的
14、社会问题，这在继承法立法时时无法想象的。其次，在民主时代，多数人的利益往往能通过代议制等制度得到体现，而少数人的利益却甚少被关注。多数人得以通过民主程序，制定维护其所期待秩序的法律，并期望强调法的稳定性以保证既得利益不受损害。相对于此，少数人则缺乏法律规则的支持，甚至传承数百年的习惯法的生存空间都被规则主义挤压殆尽。最后，法律所追求的乃是公正，无论是程序公正优先或是实体公正优先，人们都希望能得出符合社会要求的结论，从而把法律的公正与人民的公正统于一。人民的公正变动不居，固守的法律规则不足以适应。在当今经济、社会、文化高速发展的中国，用一句时髦的话来讲：法律的变动必要性，值得“认真对待” 。 注
15、释： 豍美庞德著.邓正来译.法律史解释.北京：中国法制出版社.2003年版.第 2 页. 豎豏美卡多佐.法律的成长.北京：中国法制出版社.2002 年版.第4 页，第 12 页. 豐美博登海默.法理学、法律哲学与法律方法.北京：中国政法大学出版社.2010 年版.第 340 页. 豑德罗伯特阿列克西著.舒国滢译.法律论证理论.北京：中国法制出版社.2002 年版.第 274 页. 豒 Robert Alexy：The Argumentfrom Injustice，trans.Bonnie Litschewski Paulsonand Stanley L.Paulson，Clarendon Press.Oxford2002.70. 豓德齐佩利乌斯著.金振豹译.法学方法论.北京：法律出版社.2009 年版.第 93-94 页.
