1、论企业商业秘密保护摘 要 随着知识经济向纵深发展，在现代市场竞争中，商业秘密是极具商业价值的无形财产，是企业的生命。企业应该采取什么措施防止商业秘密泄露是维持其核心竞争力的关键。 关键词 商业秘密 泄密 保密 作者简介：侯恒，北京路盛律师事务所，研究方向：民商法。 中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）02-189-02 随着知识经济向纵深发展，在现代市场竞争中，商业秘密是极具商业价值的无形财产，是企业的生命。商业战争就是一场没有硝烟的战斗，企业只有掌握蕴含巨大经济价值的商业秘密，才能获得战胜对手的竞争优势。商业秘密被竞争对手获取，企业丧失核心竞争
2、力，后果不堪设想，损失惨重。 上世纪 80 年代初，日本一考察团参观北京景泰兰工艺厂，将该厂全部工艺制作技术全程拍下来，而厂方和旅游局领导未予制止，致术这一保密 200 余年的专有技术被日方偷窃。以后日本依此技术也制出景泰蓝并很快占有了国际市场。 2010 年轰动全中国的“力拓案”中，中国铁矿石谈判频频遭遇挫折，商业秘密泄秘是其中重要原因，涉案人士将有关所在钢铁企业重要的机密数据，如钢铁企业的生产安排、炼钢配比、采购计划、毛利率、库存量等企业内部资料，甚至铁矿石谈判的对策和底线等极为关键的信息泄露给了谈判对手，上海市第一中级人民法院最终判决力拓案主角胡士泰侵犯商业秘密罪、非国家工作人员受贿罪判
3、处有期徒刑十年。包括宣纸工艺、青嵩素技术等也被泄密，对企业和国家造成了不可估量的损失。以上的教训说明，在全球化不断发展的的今天，保护企业商业私密已经到了刻不容缓的地步。 一、什么是商业私密 根据中华人民共和国反不正当竞争法 ，商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 技术秘密指应用于工业目的，没有得到专利保护的、仅为有限的人所掌握的技术和知识 。包括企业开发的新产品，工业配方、工艺程序、机器设备及其改进、研发资料文件等。 经营信息指能够为经营带来经济利益或竞争优势的用于经营活动的各类信息。国家工商行政管理局 1995 年 11
4、 月发布实施的关于禁止侵犯业秘密行为的若干问题规定第 2 条第 5 款所列举的“管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标中的标底及标书内容”均属于典型和常见的经营信息。此外，与经营者的金融、投资、采购、销售、财务、分配有关的信息情报，如企业投资方向、投资计划、产品成品和定价、进货及销售渠道等都属于经营信息的范围。 二、商业秘密的特征 根据反不正当竞争法的定义，商业秘密具有秘密性、价值性和保密性。 （一）秘密性 秘密性是指商业秘密不为公众所知悉，不为公众所知悉并不是指除所有人以外在国内或国际上绝对没有人知悉，而是指未在本行业内众所知。从事与该信息有关的技术开发、经营管理活动的科技人员、生
5、产人员、销售人员、管理人员知悉该信息不影响其秘密性。竞争对手一旦获得商业秘密，给权利人带来的损失是不可估量的，甚至破产。 （二）价值性 价值性是指该项技术信息或经营信息具在可确定的应用性，能够让权利人获得潜在的或现实的经济利益或竞争优势。 获得更高的经济价值是权利人取得商业秘密并努力维护其所享有的商业秘密权利的内在动力。在商业秘密的研发阶段，权利人已有明确的工业化或商业化目标。通过实施商业秘密，权利人取得在市场竞争中的优势地位。例如，含有技术秘密的新产品、新材料、新工艺使其在同类产品中拥有性能稳定、优质可靠的特点，或者能降低产品成本、节约原材料；经营秘密信息的使用能够拓宽商品销路或提高商品销售
6、价格；在经营管理上，商业秘密的运用能够提高劳动生产率，开源节流，促进生产要素的优化组合等。而一些否定的信息如因研发失败而得出的否定性结果，如被竞争对手知悉，可以使其少走弯路节约研发成本，缩小差距，这种信息同样具有价值。 实用性是指商业秘密的客观有用性 。一项商业秘密必须能够用于制造或使用才能为其权利人带来经济利益。实用性条件要求商业秘密应该是个相对独立完整的、具体的、可操作性的方案或阶段性技术成果。零星散逸的知识、经验或处于理论阶段的原理、概念或范畴，不具有实用性价值而不构成商业秘密。 （三）保密性 保密性是指权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值相适应的合理保护措施。国家工商行政管理局工商
7、公字【1998】第 108 号“关于商业秘密构成要件问题的答复”对“合理保护措施”的解释是：“只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密，职工或他人就对权利人承担保密义务。 ”即对权利人采取保密措施的要求不宜太高，只要权利人向其职员和交易方提出保密要求，建立了适当的保密制度和其他科学谨慎的管理方法即可。 三、企业商业秘密泄密的主要途径 一位经济学家曾经说过：20 世纪的企业家败于腐败，21 世纪的企业家将败于泄密。商业秘密对企业获得竞争优势具有极其重要的意义，企业应做好对商业秘密的防范措施。当然，在企业运作中难免有这样那样的漏洞，
8、商业秘密的流失主要有以下途径： （一）无意失密 指商业秘密的拥有者在并非有意的情况下，自己不慎将商业秘密泄露出去。主要表现形式如下： 1.与竞争对手进行业务谈判时，只言片语间会有企业的经营或技术信息泄漏。 2.企业在进行媒体宣传时，如企业广告，有时会无意识地将某些秘密信息公布于众，普通人看不出来，但是行家和竞争对手却是嗅觉灵敏。3.企业在进行产品的展览、展销、订货等活动时，某些秘密信息可能会一览无余。比如参加展览的新产品的原料、包装、特色、核心竞争力等，在产品未上市之前应该严格保密的信息。 （二）内部员工泄密 无意失密只占到企业泄密的一小部分，企业商业秘密的最大来源是企业内部人员所为，正所谓“
9、日防夜防，家贼难防” 。其主要表现形式如下： 1.人才流动是企业内部泄露的最主要来源。掌握商业秘密的人才一旦签约到具有竞争对手的单位服务，就极易侵犯原单位的商业秘密， “猎头”一词也随之兴起。其实在 IT 行业，已经出台相关规定，辞职后 5 年之内，是不能从事本行业相关工作的。 2.兼职工作中泄秘。企业的高级管理人员、技术人员以及工程师等，在从事兼职时极可能故意或过失造成单位商业秘密泄露。 3.离退休职工也是企业商业秘密泄露的隐患。部分离退休职工保密意识淡薄，在加上企业疏于对离退休职工保密意识的管理，形成保密的一个短板，给了意欲窃取商业秘密的人可趁之机。 4.掌握商业秘密的人见利忘义。企业个别
10、员工在金钱的诱惑下，主动泄露单位商业秘密，这种情况主要靠员工的自律，比较难于防范。 （三）外部人员泄密 包括外部人员泄密和外部人员窃密。在经济快速发展的今天，拜金主义侵蚀了一部分人，不法行为人通过重金收买、间谍等不正当手段窃取商业秘密的现象越来越严重。 1.外部人员泄密是指第三人通过合法途径获得商业秘密后，又违反有关商业秘密法律或合同约定泄露所知悉的商业秘密的行为。比如企业在对外交易时，对方具有必要商业秘密的知情权，为降低合作伙伴泄密的可能性，签署保密协议是签署合同当中必不可少的一步。又如国家机关公务员因在履行职责过程中有可能知悉企业的商业秘密，而不法分子再通过重金贿赂或受关系人委托从公务人员
11、处获得其他企业的商业秘密。企业自身管理不善也是导致第三人意外获得商业秘密的重要因素，或者企业员工窃取商业后秘密转让给第三人，第三人取得后对外公开，导致商业秘密泄露。 2.外部人员窃密，包括重金收买或威胁企业相关人员，借参观、交流、采访、虚假意向合同等方式接近企业，打探消息，找机会窃取商业秘密，或通过商业间谍窃取商业秘密。 （四）第三方泄密 与企业有业务往来关系但又不是企业直接竞争对手的个人或组织被称作第三方，包括销售商、供应商、开户行、上级单位、律师，会计和审计机构、咨询公司等。它们在与企业的业务往来中，或多或少会掌握一些属于企业商业秘密的信息，比如销售商所了解的企业的客户名单，会计、审计机构
12、所了解的企业的财务状况等信息。第三方会有意或无意泄漏，都会造成企业不同程度的损失。 四、企业保护商业秘密的措施 通过了解商业秘密的流失途径，企业才能在源头上，根本上减少商业泄密的泄露。以下几种措施，可以防止和杜绝商业秘密受到侵犯。 1.商业秘密保护需要从每一个员工做起，企业的每一个员工都应具有良好的保护企业商业秘密的意识。仅仅依靠少数管理人员来保护商业机密是远远不够的，提高职工保护商业秘密的意识至关重要。企业可以对职工定期进行保护商业秘密的培训，明显的场所要贴出保密条幅，规章制度等。员工要明确什么是企业的商业秘密，接触到企业商业秘密后职工的保密义务以及泄露商业秘密需要承担的法律责任。 2.企业
13、对内对外都需要采用合同方式保护自己的商业秘密，使接触到秘密的人员担负起保护秘密的责任。如与涉密员工签订保密协议 ，与离职员工签订竞业限制协议 ，与企业有业务往来的企业或个人签订保密协议等。 3.严格区分资料信息的秘密等级，并予以明确标识，分等级分别管理，核心的商业机密要加密对待。司法实践中，一些企业直到在法庭上还拿不出标有密级的档案资料，不能证明他提出保护的是商业秘密。 4.规定各个员工包括不同业务主管接触商业秘密的权限，对自己无权接触密级的档案资料则不能接触。 5.安排专人管理商业秘密，定岗定责，做到各司其职，责任到人，上级主管应当定期予以监督检查。实践中发现，上级主管与具体管理人员互相代替
14、，权责不清，造成失密事故。 6.保密人员要对自己使用的密码经常更换，不能给窃密者机会。 7.企业高层管理者对员工的网络行为进行监视，设置防火墙，或使用公司内网。员工定岗前，就通过规章制度、员工手册等明确宣布，企业会监视员的网络行为，如人电子邮件收发，加密设备使用等，并定期经常进行保密义务教育，杜绝个别员工潜在不法行为的出现，也不会引起毫无精神准备的员工的不满。业务也要着重防范外部木马的入侵。 8.对于员工使用网络传输涉及商业秘密的文件，可以使用加密计算机程序或专用电脑，信息的接收人用解密钥匙进行解密而取得信息。这种措施对于防止传送涉密文件途中的窃取、窃听行为，以及员工因过失发错收件人等情况，都可以有明显的防范效果。同时外部 U 盘等移动设备不能随意使用，需严格排查。 9.商业秘密除了企业自身通过各种措施加以保护外， 反不正当竞争法 、 劳动合同法 、 合同法及刑法等相关法律法规是企业保护商业秘密的强大法律武器。 商业秘密是一种隐形资产，是企业的核心竞争力的重要体现，是企业克敌制胜的法宝。保护商业秘密，是维护企业自身利益，规范市场行为，维护公平竞争，鼓励创造发明的重要前提。在信息化快速发展，知识产权日趋重要的的今天，保护好商业秘密，是企业的保持旺盛生命力的明智之举，必然选择。 注释： 孔祥俊.商业秘密保护法原理.中国法制出版社.1999 年版.第 42 页，第 48 页.
