1、1检察官客观义务：从理论预设走向制度实践摘要 检察官客观义务不仅仅是一种理念或者一项道德义务，更应当是一项法律义务；在新刑事诉讼法强化法律监督的语境下，客观义务的内涵、外延应当比域外更加丰富，检察官不但应承担客观义务，而且应承担更重的客观义务；为了保障客观义务的履行，除了应建立一套相对明确并具有操作性的评价标准外，还应明确违反义务所应承担的不利后果；新刑诉法实施后检察官履行客观义务将面临更多的难题，一方面要知“难”而进，另一方面要认识到其负面效应和实践限度，在强调客观义务的同时，还应通过不断调整诉讼结构、优化权力配置、加强辩护权保障，来共同促进司法公正的实现。 关键词 检察官；客观义务；制度保
2、障；法律监督；刑事诉讼法修改 中图分类号DF83 文献标识码A 文章编号1000-4769（2013）03-0083-06 检察官客观义务不仅是一种理论，更应是一种制度和技术装置，这一制度安排既对检察官执行职务提出了更高的要求，也使检察官在行使权力时面临着前所未有的挑战。一方面要求检察官积极有效地检控犯罪，另一方面又要求其切实维护被追诉人的实体权利和程序权利，将两种相互对立的职能集于一身，未免有点强人所难。实践中，检察官要在两者之间找到一个平衡点，确实是一门高超的艺术，也是对检察官智慧和能2力的考验和挑战。如果我们承认检察官是人而不是神，那么我们就不能不承认客观义务的实践限度。无奈，这就是客观
3、义务论者所必须面对的现实。在现实面前，客观义务论者不应心灰意冷，更不应退却，而应保持清醒，知难而进，在承认客观义务“先天不足”的同时，通过“后天改良”弥补缺陷使其能够茁壮成长。而“后天改良”的方法是除了为客观义务注入必要的、合理的制度和程序因子外，还必须为其生长培育一个良好的体制和机制环境。然而，即便这种改良非常成功，我们也必须认识到客观义务所固有的“基因”并不能彻底改变，期许客观义务是一剂治愈中国刑事司法顽疾的良药只能是一厢情愿的幻想。那么我们不禁要问，中国刑事司法改革的路在何方？笔者的回答是：在风雨飘摇中坚守客观义务，在如履薄冰中完善辩护制度，在平等武装中优化诉讼结构，在权力自律和权力制衡
4、中寻求权利对权力制约的有效路径。 一、检察官客观义务从抽象走向具体 检察官客观义务最大的问题是其空洞化有余而实效性不足。客观义务的研究陷入了一种宏大的理论叙事中，缺乏对现实问题的关照和细致入微的学术分析，甚至作为一种政治话语而备受青睐，这是产生上述问题的重要原因。一种理论无论多么美丽动听，必须具有实用性，确实能够为解决现实问题提供指引，这样的理论才具有生命力。为此，检察官客观义务的研究必须走出理论的神坛，回归到现实实践中来。这就迫切需要我们对客观义务的一些基本理论问题作出认真的思考和解读。例如，检察官客观义务在我国是一种道德义务还是法律义务？如果是一种法律义务，那么究竟包括哪些方面的义务？实践
5、中以什么标准以及由谁来评3价检察官是否尽到了客观义务？检察官违反客观义务的行为是否应当受到制裁以及应当受到什么样的制裁？等等，诸如此类的问题都是客观义务研究中必须回答的基本问题。只有这些问题得到解决，客观义务才能从空洞的理论转化为具体的实践。 （一）检察官客观义务应当上升为法律义务 如果将客观义务停留在道德的层面，那么道德义务的履行必然建立在个体自律的基础上，人类历史的经验反复证明自律往往是靠不住的，况且客观义务本身具有人性中“强人所难”的特点，这更加剧了主体自觉履行义务的难度。因此，只有借助外部强制力，通过建立有效的“他律”机制，才能迫使检察官知难而“为” 。从“义务”的法律属性看，义务和责
6、任、后果相对应，如果违反义务不必承担相应的法律后果，那么就不是真正意义上的义务。当履行义务变得可有可无的时候，权利主体的相应权利将不复存在。只有将道德义务上升为法律义务，客观义务才具有了坚实的基础和制度化的保障，否则客观义务只能沦为道德说教抑或空洞的口号。作为一项法律义务必然以法律规范的形式体现出来。虽然总体上可以将客观义务定位为法律义务，但是在表现形式上可以采用“原则+制度”的模式，一方面将检察官客观义务作为一项基本原则在刑事诉讼法中予以明确规定，另一方面在刑事诉讼法中通过一系列具体制度予以体现和保障。这主要是考虑到“客观义务”是一个历史性、动态性和包容性的概念，随着对该问题研究的深入，客观
7、义务理论将不断丰富发展，法律规范不可能穷尽客观义务的全部内容。如果仅仅局限于某几项有限的制度，而不确立一般性的基本原则，那么客观义务的功能必4然受限，难以发挥对检察行为的全面指导和约束作用，尤其是对那些尚未上升为法律规范而检察官又应当客观公正进行的行为， “基本原则”发挥着“填补法律漏洞”的功能，避免了制度性局限所带来的检察官怠于履行客观义务的现象。 “法律原则以宏观的指导性和较宽的调整范围稳定地对法律关系主体的行为进行调节和规范。 ”1 （二） 检察官客观义务有其特定的内容和范围 检察官客观义务的内涵具有一定的模糊性和不确定性，即便是在德国， “这种客观义务到底包括哪些内涵也不是十分清楚”
8、， 2学界对其研究时间较短，因此有学者提出：“在我国，从目前研究成果来看，为检察官客观义务下定义为时尚早，关键问题在于现在研究者对检察官客观义务的精神实质的把握仍显欠缺。 ”3检察官客观义务研究中，必须注意其内容“泛化”的问题，防止将客观义务变成一个漫无边际、无所不包的术语。按照笔者的理解，检察官客观义务是指检察官在刑事诉讼中应当超越当事人立场，担当“法律守护人”的使命，对不利和有利被追诉人的情况一并注意，并在必要时为被追诉人的利益而采取行动，在协助法院查明案件事实的同时，维护被追诉人的程序权利和实体权利，以保障法律的实施和公平正义的实现，并在违反义务时承担一定的不利后果。笔者关于检察官客观义
9、务内涵的界定与以往的研究成果相比具有两点不同：一是强调检察官维护正当程序以及保障被追诉人诉讼权利实现的义务；二是反映了检察官客观义务所具有的“义务”性质，即明确违反义务所应承担的后果。这就使我们对检察官客观义务的认识更加全面、具体，也有助于促使检察官在实践中更好地履行客观义务。 5客观义务作为一项法律义务有其特定的指向和范围边界，主要包括以下八个方面的义务：即客观全面地收集、开示和出示证据的义务；对非法取证行为进行调查核实并排除非法证据的义务；避免提起不当诉讼的义务；客观提出量刑建议以及在认为被告人无罪时请求法院作出无罪判决或者申请撤回起诉的义务；为被告人利益提出抗诉或者申请再审的义务；保障被
10、追诉人诉讼权利的义务；诉讼关照的义务；保障辩护人行使辩护权利以及认真倾听辩护意见的义务。与域外相比，我国检察官客观义务的内容更加丰富，义务也更加繁重。之所以如此，是因为一方面客观义务乃职权主义和实体真实主义的产物，我国刑事诉讼传统上的超职权主义以及对实体真实的追求不仅契合了客观义务的要求，而且强化了检察官的客观义务；另一方面我国的检察机关具有法律监督机关的地位，检察官作为司法官看待，检察机关拥有批捕、羁押审查等一系列强制措施决定权以及对侵犯辩护人诉讼权利的行为提供法律救济权，一定程度上代行了域外法院的司法审查职能。根据权力、义务相统一的法理，检察官理应承担更重的客观义务。 （三）检察官履行客观
11、义务的状况应当有一套科学的评价标准 既然客观义务最终要回归到实践层面，体现在检察权的行使中，那么就必须有一套可供检验、评判检察权行使正当与否的标准。无论是对检察官的绩效考评还是违反客观义务后的责任追究以及不利后果的承担，都离不开一套相对明确并具有可操作性的标准。基于此，笔者通过研究试图为中国的检察实践提供一套可检验的标准。唯有如此，客观义务才能从理论的“神坛”走向具体的实践，才能实现一种“看得见的正义” 。6这些衡量指标主要包括：证据方面的客观义务（协助收集、调取证据，应辩护方申请进行证据保全，全面开示和出示证据，积极调查非法取证行为并对非法证据材料予以排除） ；强制性措施审查和使用方面的客观
12、义务（严格把握逮捕条件、防止逮捕措施滥用，加强对羁押必要性的审查、实现逮捕与羁押的分离，强化对指定居所监视居住措施的监督和制约，加强对技术侦查措施使用的审查和监督） ；追诉方面的客观义务（严格把握立案条件并全面行使立案监督职能，贯彻初查措施的任意性规则，客观全面地审查起诉并做到起诉与不起诉并重，依法撤回起诉或请求无罪判决，严格限制对已经提起公诉的案件进行补充侦查） ；量刑方面的客观义务（检察官应当收集、移送与量刑有关的各种证据材料，检察官不应违背真实信念提出策略性量刑建议，提出量刑建议不应损害被告人辩护权的行使，检察官应正确看待无罪辩护与量刑辩护共存的问题） ；全面抗诉的义务。 （四）违反客观
13、义务应当承担相应的不利后果 这些不利后果的承担既有实体方面的，也有程序方面的。在实体方面，既可以体现在日常绩效考评中的否定性评价，也可以是就个案对责任人的行政、纪律处分，甚至可以追究刑事责任；在程序方面，主要体现为纠正违法行为、更换办案人员、排除非法证据、禁止在法庭上出示证据、宣告违法诉讼行为无效、作有利于被告人的推定，等等。 二、在矛盾冲突中坚守客观义务 自德国 19 世纪从法国引入检察官制度时，关于检察官定位问题（一造诉讼当事人还是法律守护人）的争论就一直持续不断。经过那场世纪7大论辩，虽然检察官客观义务最终在德国得以确立，并在随后传播到世界各地，成为目前两大法系国家（地区）共同认可的理论
14、，但是由于其自身面临诸多无法克服的难题，客观义务从诞生至今就一直处于风雨飘摇之中。在域外，有的认为“客观公正的检察官是痴人妄想” ，客观义务是“乌托邦” ；有的认为是一种“高贵的谎言” ；有的认为让检察官履行客观义务“通常会流于伪善的钓鱼式查证” 4 ，等等；我国著名刑事诉讼法学者陈瑞华教授尖锐指出，必须正视检察官在刑事诉讼中“当事人化”的基本现实，不要对检察官客观义务和中立立场抱有任何不切实际的期待。 5然而，我们不能因为实践的困难及其有限性就否定客观义务理论和制度本身所蕴涵的价值，从而放弃对客观公正立场的追求，客观义务的国际化发展已经证明了该项制度所具有的顽强生命力。 在我国，强调检察官客
15、观义务具有特别重要的意义：一是有利于更好地实现刑事诉讼任务。刑事诉讼法修正案将“尊重和保障人权”的宪法原则写入其中，成为我国刑事诉讼的一项基本任务和原则，而客观义务的基本精神即在于保障人权，尤其是维护被追诉人的基本诉讼权利。因此，强调客观义务有利于增强刑事诉讼的人权保障机能。二是有助于预防和减少刑事错案的发生，提高刑事司法的公信力。客观义务以其对“有利及不利情形”的双面注意以及对实体真实的追求，发挥着预防错案的功能。三是促进控辩实质上平衡，维护程序公正。客观义务是在检察官承担追诉犯罪的职能之外，又增加了一项负担对被追诉人的保护和关照，以此抑制其过于狂热的追诉偏好和冲动，使检察官的追诉活动有所节
16、制，并在程序正义之路上理性展开，从而避免伤及无辜。鉴于8我国目前辩护制度尚不发达、被追诉人辩护权保障状况短期内尚难以大幅度改善的现实条件，走强化客观义务之路，让检察官对被追诉人进行必要的关照和帮扶，对矫正控辩失衡也许更具有实质意义。这一切都决定了作为“法律守护人”的检察官履行客观义务对辩护权实现的重要性。如果检察官能够保证律师的会见权、主动或者根据律师申请调取有利于被告人的证据、全面移送并出示有罪无罪、罪轻罪重的证据材料、认真倾听辩护律师的意见，那么被追诉人的诉讼防御能力将会大大提升。四是可以证成检察机关的法律监督地位。检察机关作为实质上的诉讼一方当事人承担检控犯罪的职能，与其承担的法律监督职
17、能之间相互冲突的问题，近年来，屡遭学界诟病和质疑，这涉及检察权行使的正当性问题，关乎检察制度的兴衰乃至存亡。客观义务中所包含的超越当事人立场为检察机关作为法律监督机关的超然性、公正性的角色期待提供了正当化根据。总之，在中国当下全面加强检察法律监督的语境下，越是强调检察监督职能，就越应当强化检察官的客观义务，二者相辅相成。 强化检察官客观义务虽然具有十分重要的意义，但是客观义务的实现状况却不尽如人意，检察官在实践中违反客观义务的问题相当严重。主要表现为检察权行使的偏私性、工具性、报复性、恣意性以及差别性等方面。这与社会公众对检察机关、检察官的期待仍有相当大的差距，也背离了检察机关作为法律监督机关
18、、检察官作为司法官的角色。 检察官客观义务在理想与现实之间之所以存在着如此严重的断裂，主要是由以下因素所决定：一是检察官履行客观义务面临着的心理上的难题和无法逾越的角色冲突。这种角色冲突在新刑事诉讼法实施后将会变得9更加剧烈，使得检察官履行客观义务变得更加艰难。主要表现为检察官证明责任的强化对客观义务履行的影响；检察官承担取证合法性的证明责任与承担非法证据排除义务的冲突；检察机关强制侦查权的扩充与人权保障义务之间的冲突；以及强化检察官的检控职能与强化辩护权保障义务的冲突。二是检察官履行客观义务面临诸多体制上的障碍。表现为：由于政治体制改革的滞后性，导致少数党政领导和部门对检察权行使进行不当干预
19、；“上命下从”的检察领导体制对检察权独立行使的影响；此外“司法一体化”的诉讼体制不仅严重削弱了检察机关对违法侦查行为的监督，而且使检察机关和检察官违反客观义务的行为无法受到有效的司法审查和制约。三是检察官履行客观义务面临着机制上的障碍。首先， “警检分离”的工作机制使得检察官履行客观义务的基础不可避免地遭到动摇；其次，检察机关内部不合理的绩效考核机制，使得检察官的个人利益与案件的处理结果挂起钩来，基于自身利益的考虑，检察官在办案中难免会偏离客观立场。最后，行政化的工作机制使作为个体的检察官丧失独立的意志和品格，沦为权力棋盘上的一粒“棋子” ，随时处于执棋人的调遣和摆布之中。四是案多人少的矛盾使
20、检察官承受较大的办案压力。新刑事诉讼法实施后，检察机关将面临更大的侦查和出庭公诉的压力，尤其是要在法庭上承担证据合法性的证明责任；对于所有适用简易程序审判的案件，检察官也都必须出庭支持公诉，这些无疑都增加了检察官的工作量。而检察官客观义务的履行势必需要更多的司法投入，为了提高检控效率，检察官可能会疏于客观义务的履行。五是检察官履行客观义务面临程序上的困境。除了检察官履行客观义务缺乏具体、明10确的判断标外，还存在着客观义务的法律程序保障不足、权利救济机制弱化、程序性制裁虚无等问题。上述这些问题是我国客观义务研究中必须予以正视的问题，也是检察制度乃至司法制度改革中亟待解决的问题。尽管检察官履行客
21、观义务在中国面临如此众多的难题，尽管其实现状况差强人意，但是客观义务本身所蕴涵的公正、中立、权利关怀、限制权力的思想契合了中国司法制度改革的需要，代表了一种先进的检察理念和检察制度。在检察权扩张且缺乏司法审查和制约的体制下，在“谁来监督监督者”的命题依然无法得到有效解决的情况下，借助客观义务这一自律装置，一定程度上可以抑制检察权的滥用，防止权力恣意可能带来的灾难性后果。因此，在我国当下，客观义务值得我们倍加珍视和呵护。对于刑事司法制度来说，检察官客观义务并不是可有可无的，它不仅关涉整个刑事司法制度的正当性，也是培育公众认同刑事司法制度的重要机制。 三、认识检察官客观义务理论的限度 在我们看到检察官客观义务对我国法治建设所具有的积极意义的同时，也必须清醒地认识到客观义务自身的局限性。 （一） 强调客观义务不利于我国刑事诉讼向当事人主义方向的发展 毕竟，客观义务是职权主义诉讼制度的产物，是把检察官塑造成一个高高在上的“权利保护者”角色，刑事诉讼中检察官与被告人的关系犹如家长制下的父子关系， “儿子”的前途命运都紧紧掌握在“父亲”的手中。这样一种关系，无形中抬高了检察官和检察机关的地位，也增强
