1、1论死者人格的立法保护摘要：中国的死者人格保护规则是通过司法解释确立起来的。死者的人格权得到确认和直接保护，同时死者近亲属因死者人格被侵害所遭受的精神痛苦也受到保护，这也是司法实践中的普遍做法。在比较法上，对于死者人格既存在直接保护的做法，也存在间接保护的做法，鉴于间接保护理论无法克服的缺陷和直接保护理论的优势，直接保护理论是比较法上的发展趋势。中国正在制定的人格权法 ，应当继承中国司法实践的经验，并吸收比较法上的有益做法，对死者人格保护进行完善的制度设计，对于死者人格权中的精神性部分和财产性部分分别进行保护。 关键词：死者人格权；直接保护；实践经验；比较法借鉴 中图分类号：D923.1 文献
2、标识码：A 文章编号：1004-9142（2013）05-0057-07 在人格权法的立法筹备过程中，人格权中的一些疑难问题需要重新进行审视和反思，以保证人格权法立法的科学性。死者人格保护是其中最为典型的代表。在中国，死者的人格保护是通过司法解释确立的，体现了司法机关在推动法律发展方面的重要作用。这些经验历经十余年的发展对中国死者的人格保护起到了重要作用，应当得到继承。但不可否认的是，其中仍然存在诸多不足。而在比较法上，关于死者人格保护的司法实践和学理构建也在迅速发展，其中不乏有益做法值得我们借鉴。笔者认为，未来的人格权法关于死者人格保护的具体规则，2应当继承中国司法实践的成功经验并借鉴国外立
3、法中的有益做法。 一、中国的司法解释和司法实践对于死者的人格保护 最高人民法院最早在 1989 年的“荷花女案”和 1990 年的“海灯法师案”的批复中，认为死者的“名誉权”应当得到保护。后又在 1993 年的关于审理名誉权案件若干问题的解答 （以下简称名誉权解答 ）第 5 条规定，死者名誉受到侵害的，其近亲属作为适格的原告可以向人民法院起诉。2001 年关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释 （以下简称精神损害赔偿司法解释 ）第 3 条又规定，侵害死者的人格，近亲属受有精神损害的可以主张精神损害赔偿。通过这些司法解释，最高人民法院构建了死者人格保护的规则：前两个批复确认了死者具有人格
4、权，应当得到直接保护。但是死者已经死亡，没有办法行使自己的权利，于是名誉权解答为死者确立了保护人，由保护人代死者主张权利并提起诉讼。最后通过精神损害赔偿司法解释确立了侵害死者人格权从而间接造成其近亲属的精神痛苦的赔偿请求权，将死者近亲属对死者的追思利益确认为一种受到法律保护的人格利益。 （一）死者人格权被明确地予以直接承认和保护 最高人民法院明确承认了死者具有人格权且从未改变这一立场。其在“荷花女案”和“海灯法师案”的批复中，采用了死者“名誉权”的表述，认为死者的“名誉权”应当得到保护，明确承认了死者具有人格权，确立了死者人格权直接保护的实践做法。至于这种直接保护的正当性和教义学构建则是学界的
5、任务。 在学理构建过程中，由于对死者人格权的承认存在权利能力方面的3障碍，因而有不少学者背离司法解释和司法实践做法而主张间接保护学说：由于死者已经丧失权利能力，因而受到保护的并非死者的人格权，而是死者近亲属的人格权，死者人格的保护只是法律对其近亲属人格利益保护所间接达到的效果。这种观点的主要依据就是最高人民法院后来在名誉权解答和精神损害赔偿司法解释中措词的细微变化，采用了死者的“名誉”而非“名誉权”的表述。这一变化被间接保护学说解读为最高人民法院的态度从最初承认死者的人格权转变为否认死者人格权。 但是，这种解读其实存在误会，最高人民法院始终未改变其承认死者人格权并予以直接保护的态度。 “名誉权
6、”与“名誉”仅一字之差，仅此一字之差不能表明最高人民法院的态度从肯定死者具有人格权转变为否定死者具有人格权。通过客体指代权利为学界与司法实践常有之事。对于某物的物权的侵害，也常被表述为对于某物的侵害，不能就此认为，表述者有意否定存在于该物之上的是一种物权。同样，最高人民法院关于死者“名誉”被侵害的表述，所指代的是被侵害的客体，不能因此认为最高人民法院认为死者仅具有名誉而不具有名誉权。此外，最高人民法院上述司法解释所针对的分别是不同的问题。两个批复解决的是死者名誉权的定性问题；而名誉权解答第 5 条是专门对死者名誉侵害案件的起诉人的规定。 精神损害赔偿司法解释事实上也并未涉及死者人格权属性的重新
7、界定和澄清，而仅是对于死者近亲属因死者人格权受侵害而受有精神损害的，可以主张精神损害赔偿的确认。因此，最高人民法院无意通过后面专门4解决其他问题的司法解释去改变批复中专门针对死者名誉权性质的认定。（二）死者近亲属对死者的敬爱追思利益也同时得到保护 司法解释在对死者人格权予以直接保护的同时，也对死者近亲属的追思利益予以保护。这种保护是逐步确定下来的。在“荷花女案”和“海灯法师案”中，最高人民法院批复只确认了对于死者人格权的直接保护，并未涉及其近亲属的人格利益，司法实践中对死者近亲属的精神损害是否予以救济做法不一。直到 2001 年，最高人民法院才在精神损害赔偿司法解释第 3 条中首次规定，死者死
8、亡后，其近亲属因为侵害死者人格的侵权行为遭受精神痛苦的，可以主张精神损害赔偿。由此确立了一种新的人格利益死者近亲属对于死者的敬爱追思利益。 近亲属对死者的敬爱追思利益并未得到具体人格权的确认，而且也不具有明确的权利外观，因而属于一般人格权，法院可予以弹性保护。这是并列于死者人格利益的一种独立的人格利益，这种人格利益的主体是死者的近亲属，其权利内容是死者近亲属对于死者的追思怀念之情。中华民族注重孝道，讲究对于逝去亲人，尤其是对自己直系长辈的尊崇与怀念，这种情感成为个人人格的组成部分，应当获得尊重，因而司法解释将其纳入保护。 一般来说，侵害行为首先直接作用于死者的人格权，进而间接对其近亲属的敬爱追
9、思之情予以侵害，因而它受到的主要是一种间接侵害。而且由于每个人对其死亡亲人的追思怀念程度不相同，并非所有侵害死者人格权的行为，都会导致对于死者近亲属追思利益的侵害。因而，死5者近亲属要主张精神损害赔偿，必须举证证明自己确实受有精神损害，而不能仅从侵害死者人格权的侵权行为直接推定其敬爱追思利益受到侵害。 （三）普遍的司法实践判决佐证了司法解释的上述同时保护立场 司法解释对于死者人格权和死者近亲属的敬爱追思利益同时保护的立场也可以通过法院的系列判决得到有力证明。 最高人民法院公报（以下简称公报 ）公布了三个死者人格保护的典型案例，分别是陈秀琴诉魏锡林、 （今晚报）社侵害名誉权纠纷案 （以下简称“荷
10、花女案” ）、 李林诉（新生界）杂志社、何建明侵害名誉权纠纷案 （以下简称“李四光案” ）和彭家惠诉（中国故事）杂志社名誉权纠纷案 （以下简称“彭家珍案” ） 。这三个案件是公报公布的案例，能够很好体现最高人民法院关于死者人格保护的态度，下面试对其具体判决内容进行分析。 “荷花女案”中一审法院认为，死者享有名誉权，死后仍受保护，原告作为死者之母，有权提起诉讼；被告诽谤死者名誉权，也侵害了原告（死者母亲）的名誉权。对此，二审法院予以认同。这一判决已经讲得非常清楚了，死者的名誉权受到直接保护，由于死者已经死亡，其名誉权由其母亲代为保护。其母亲作为死者的近亲属因为死者名誉权受侵害也受到一定的人格侵害
11、（名誉权侵害） ，也能得到保护。因而在该案中，法院采用的是同时保护立场，而非对于死者或其近亲属的择一保护。 “李四光案”中一审法院认为，刊载于新生界1995 年第 3 期的科学大师的名利场一文部分内容严重失实，使社会公众对李四光作6出贬损评价，已构成了对李四光名誉权的侵害，两被告应承担相应的民事责任。原告因其父的名誉被侵害而受到精神损害，要求支付精神补偿和经济赔偿费，亦应支持。因而法院判决被告停止侵害（该期杂志不得再发行） ，消除影响（在光明日报等报纸上刊登道歉声明，以消除对李四光名誉的影响） ，并赔偿原告 5000 元精神损害抚慰金。二审法院认为何建明的行为侵害了李四光的名誉，同时也给李四光
12、之女造成了精神损害，因此支持一审法院的判决。可见，不管是一审法院还是二审法院均同时对死者（李四光）的人格权和死者近亲属（李四光女儿）的人格利益予以保护。 “彭家珍案”中，一审法院认为，被告的行为侵害了死者彭家珍的名誉权，同时也造成了彭家珍之妹的精神损害。二审法院认为，死者彭家珍的名誉受到了侵害，而且侵权人也应当为其侵权行为对死者的近亲属进行相应的精神赔偿。可见，在该案中，法院对于死者彭家珍的名誉权以及其近亲属的人格利益均予以保护。 综上，得到最高人民法院认可的三个公报案例都既对死者的人格权予以直接保护，也同时对于因侵权行为导致的死者近亲属的人格利益损害予以救济。对于死者人格权的救济方法主要是排
13、除妨害和恢复名誉，以消除对于死者名誉的不利影响，对死者近亲属的救济主要是精神损害赔偿。这就佐证了最高人民法院在司法解释中确立的同时保护的立场，对于死者人格权是一种直接保护而非间接保护。此外，上述三个判决在死者近亲属人格保护方面的论证也逐渐合理， “荷花女案”中法院认为近亲属名誉权受到侵害，而“李四光案”和“彭家珍案”中法院认为近亲7属所遭受的是精神损害，这种转变意味着法院逐渐认识到侵害死者名誉权，其近亲属所受到的并非名誉权的侵害，而是一般人格权的侵害，其实质是近亲属对死者敬爱追思之情的侵害。 二、比较法上死者人格保护的做法及趋势 （一）台湾地区的做法 中国台湾地区死者人格保护的开创性案例为蒋孝
14、严诉陈水扁诽谤蒋介石案。该案中，陈水扁于 2007 年参加“二二八事件 60 周年国际学术研讨会”时，公开指责蒋介石为“二二八”事件的元凶，被台湾各大媒体报道。蒋孝严认为陈水扁的行为严重侵害了其祖父蒋介石的名誉，诉请法院判决恢复蒋介石名誉，并请求赔偿精神慰抚金新台币 1 元。法院鉴于传统权利能力终于死亡的规定，认为死者名誉不受民法保护，然而被告的行为伤害原告对死者之孝思追念或虔敬之情，构成对原告其它人格法益的侵害。这一判决所采用的是一种问接保护方法，通过遗族就死者名誉被侵害，主张其自己对死者敬慕之情的人格利益受侵害，从而间接保护死者的人格权。但是这种间接保护方法在遗族请求权获得正当性、遗族有数
15、人时损害赔偿数额的确定、死者无遗族时难以救济等方面存在疑问和障碍。因此，王泽鉴先生认为，从死者人格利益保护的意旨来说，德国法上的直接保护方式相较于间接保护方法更为可取。 （二）德国的做法 死者人格直接保护理论是德国法上发展出的一种重要理论，这一理论由德国联邦最高法院开创性地在孟菲斯特（Mephisto）案提出。格林特盖斯（Grundgens）为德国 20 世纪著名演员，其以扮演孟菲斯特角色8而出名，并得到纳粹政府重用。卡拉斯。曼（Klaus Mann）以其为原型，创作了名为孟菲斯特的小说，其主人公经历及形象与格林特盖斯多有吻合，叙述其为了迎合纳粹政府，改变政治信仰，抛弃人类基本道德观念。格林特
16、盖斯的养子在格林特盖斯死亡后，向法院诉请禁止该书出版。德国联邦最高法院在该案判决中认为，人死之后，虽然其权利能力消灭，但其人格权仍继续作用。因为人格的价值在权利能力终止后仍然持续存在。法律所保护的是死者自身的人格利益，但可由他人代为行使权利。在该案中，德国联邦最高法院确认了死者的人格权，并对其予以直接保护。至于这种保护方法与传统权利能力制度之间的矛盾则留给学界去解决。在学界，随着权利能力理论的发展，全面的一般权利能力与部分权利能力的区分已成为通说。因此，承认死者在人格权法律关系中具有部分权利能力成为学界论证德国联邦最高法院上述判决的主流学说。 部分权利能力是作为与传统的一般权利能力相对应的概念
17、构建起来的。一般权利能力是一种相对全面的作为整个法律秩序承担者的能力，包含了主体参与几乎所有法律关系的能力。与此不同的是，新的思路从民法所包含的人格权、物权、债权、家庭和继承这些具体的法律关系领域而非抽象的整个法律秩序领域去具体判断主体能够在哪些法律关系中具有权利能力。结合某类人的人格状态与某一法律关系的具体规则和要求去判断该类人能否在该具体法律关系中具有权利能力。按照这一思路构建权利能力就产生了部分权利能力理论，该能力被认为是在部分（而非全面的）法律关系中具有的承担权利和义务的能力。在德国法中，某些存在虽然不具有传统的全面的一般权利能力，但是却可以在某些法律9关系中具有部分权利能力。胎儿、死
18、者、合伙等已经被普遍承认具有部分权利能力。 按照部分权利能力理论，死者随着生命的终结，任何财产对其都不再具有意义，因而其不再需要任何财产法律关系中的权利能力，其财产由继承人获得。此外，死者也不需要在婚姻家庭领域享有权利，因而其不再具有婚姻家庭法律关系中的权利能力。但是死者某些生前被外在化的人格形象，例如姓名、肖像、名誉、隐私等，能够不依赖其生命而继续存在。从某种程度上说，正是通过这些继续存在的人格形象，人的人格得以延续，人在这些方面的尊严仍然应当得到尊重，这满足了人格权法律关系中对人的尊严和存在予以保护的要求。因此，死者在人格权法律关系中能够而且应当具有部分权利能力。这样，德国联邦最高法院的死
19、者人格权直接保护理论在权利能力方面的障碍就被克服了，直接保护理论获得了教义学上无矛盾的体系构建。 （三）日本的做法 早期，日本对死者人格的保护主要采用间接保护的办法，曾有夕阳在燃烧上诉审等多个判决通过死者遗属对死者的虔敬之情来间接保护死者的人格利益。但是学者逐渐发现，死者的人格利益与其遗属的虔敬之情并非永远一致，而且间接保护理论存在没有遗属时死者人格利益难以保护的难题。此外，间接保护理论由于不承认死者的人格权，因而在主张排除妨害和防止妨害请求权方面也存在重大障碍。因此，日本学界逐渐转向借鉴德国的做法支持死者人格直接保护的理论，司法判例也有此转向。 可见，比较法上主要存在对于死者人格权的直接保护
20、和通过其遗属10虔敬之情进行的间接保护两种实践和理论。直接保护方法能够直接有效地对于死者人格进行周到保护，其在权利能力方面的障碍可以通过部分权利能力制度得以克服。而间接保护方法过于保守，因其间接性而存在多项无法克服的障碍，因而逐渐被舍弃。直接保护方法是死者人格保护的发展趋势。 三、中国死者人格保护立法的构建 中国的司法解释以死者名誉权保护为中心构建起来的死者人格权保护规则，对于死者的人格权及其近亲属对死者的追思利益进行保护。这一框架经过司法实践检验是合理的，也为广大司法机关所长期采用，中国未来的人格权立法应当予以继承。但是由于司法解释制定之时，关于死者人格权保护的认识尚不清晰，因而在个别方面制
21、度构造还比较模糊，甚至缺乏规定。而在比较法上，随着人格权法的发展，逐渐形成了比较成熟的死者人格保护规则，代表了人格权法的发展趋势，对于其中的有益部分应当予以吸收借鉴，以补充中国死者人格保护规则的不足。因此，正在进行的人格权法立法应以继承中国司法实践经验、借鉴比较法做为指导原则进行规则设计，确立合理的死者人格权保护体系。 （一）坚持直接保护的方法 如前所述，中国司法解释所确立的死者人格保护体系就是直接保护的体系，实践中司法机关长期采用的也是直接保护办法。虽然比较法上既存在直接保护也存在间接保护，但是间接保护的办法由于其自身的缺陷，有被直接保护办法取代的趋势。因此，中国正在制定中的人格权法作为 21 世纪的人格权法，应当克服保守思想，继承中国经验，吸收
