1、1论刑法对医疗技术革命挑战的司法应对摘要：医疗技术革命在给人类带来巨大的福祉的同时，也给刑法带来了挑战：通过对伦理的冲击直接或者间接地影响刑法，对罪刑法定原则的挑战。应探索在伦理背景下的刑事司法中罪刑法定的形式和实质侧面，寻求其实质正当性与实现平衡的手段。只有找到扩张解释的弹性与限度，并创造性地采用理论创新的方法，才能取得实质意义上的平衡。 关键词：医疗技术；刑法；扩张解释；理论创新 中图分类号：D914 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2013）03-0113-006 一、问题的提出 医疗技术革命在给人类带来巨大福祉的同时，也给刑法带来了挑战。首先，医疗技术革命通过对伦理的冲击
2、直接或者间接地挑战刑法。试举一例，从脑死亡者身上摘取器官用于移植的行为构成故意伤害罪还是构成故意杀人罪？这一问题的答案与脑死亡是否被认作刑法上的死亡标准有关。若承认脑死亡为死亡标准，则无罪；若不承认脑死亡标准，摘取器官造成死亡就构成故意杀人罪，未造成死亡的则构成故意伤害罪。但是，脑死亡能否被接受，取决于公众的生命伦理认知。遗憾的是，公众迄今为止对此还没有达成共识。可是，刑法却不能对此类行为不予回应。其次，医疗技术革命对罪刑法定原则进行了挑战，主要体现在三个方面：第一，对刑法条文要素概念的冲击。医疗技术革命使人们对生与死的本2质有了更深刻的认识，生与死的概念、界限是刑法保护的基础，医疗技术革命不
3、断修正生与死的概念，和刑事法之间永远存在一个时间差。在旧的观念已经动摇而新观念没有占据统治地位之前，刑法应该如何应对这种危机呢？第二，医疗技术革命导致传统犯罪行为、形态的变异。比如犯罪构成的变异、社会危害性的变异，以前可能构罪的犯罪行为改变为非罪，反之亦然。在这种情况下，如何适用罪刑法定原则？第三，医疗技术革命有可能催生新形态的犯罪行为。比如，走私基因附着物、非法组织代孕、走私器官，刑法对此类行为并未做出完善的规定，这给相关法益保护带来了极大的困难。 对医疗技术革命带来的挑战，各国依据本国法律运行的不同模式采取了不同的应对。这些应对有时候表现出一定的差异性。以安乐死为例，日本属于成文法国家，其
4、应对安乐死的挑战时倾向于在刑法的框架内寻找去罪的理由：比如紧急避险1和因果关系不成立2。美国作为英美法系的代表则秉承宪法高于其他一切法律的传统，经常在宪法中寻找根据。 美国宪法第一修正案之“国会不得制定下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由”3、 美国宪法第八修正案之“不得施加残酷和异常的刑罚” （1） 、 美国宪法第十四修正案保护隐私权的条款4等均曾作为具体案件中的裁判依据。 我国作为成文法国家，一直试图以立法应对挑战。近年来，部分学者开始反思立法化解决问题的效果。有的学者开始提出在现有的刑法框架内寻找去罪机制5和非犯罪化路径，有人建议将其他因医疗技术带来的越界行为通过司法路径纳入现有刑事法
5、规制的轨道。6但这种司法应3对还缺乏系统的理论化的指引，本文正是基于这种理念尝试探寻司法化的应对方法。 二、以扩张解释方法追寻司法解决的路径 （一）扩张解释的必要性与可行性 如前所述，医疗技术革命在拓展人类生活空间的同时，也给犯罪留下了空间。首先，医疗技术革命飞速发展的一部分消极后果是导致了某些基于对象、手段等的衍生犯罪行为。从对象衍生出来的犯罪行为主要指以基因附着物作为犯罪对象的行为，例如，走私人类基因附着物的行为；以基因信息作为犯罪对象的行为，例如，非法泄露他人以基因信息作为专利内容的行为；以人体组织作为犯罪对象的行为，例如，盗窃他人卵细胞或者骨髓的行为。从手段衍生而来的犯罪行为主要包括利
6、用基因生成物作为犯罪工具的行为，比如，投放具有生物活性的基因生成物的行为。其次，新类型的危害行为，如非法组织人体器官买卖的行为，如非法组织代孕的行为。最后，社会危害性产生变异的犯罪行为，比如，对濒临死亡的绝症患者实施消极安乐死的行为。 这些给犯罪留下空间的行为对刑法造成了极大的挑战，主要体现在四个方面：第一，造成立法上的漏洞。比如新类型危害行为造成立法上的漏洞。在刑法修正案八出台之后，非法组织代孕的行为最为典型。第二，造成司法解释上的遗漏。比如为境外窃取、刺探、收买、非法提供基因信息的行为是否构成间谍罪或者非法为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的关键在于基因信息的是否属于国家秘密
7、或者情报。根据相关法律，基因信息应该属于中华人民共和国保守国家秘4密法的范畴，但认定还必须满足第二个条件，即必须关系到国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉。从目前的情形看，基因信息对于军事的重要性还没有被广泛认同，因而未被依法确认为只限一定范围的人员知悉。基于此，有些基因信息可能就没有被纳入国家秘密的范畴。这似乎不合理。那么，基因信息是否属于本罪中的情报呢？依据赵秉志教授的观点：“情报是指除国家秘密以外的其他一切可被境外机构、组织、人员利用而危害我国国家安全的情况、资料和消息。 ”7但这种解释有扩大解释之嫌，并不可取。第三，社会危害性发生变异的行为导致司法实践
8、中对行为性质认定出现困难。比如，消极的安乐死行为是否属于故意杀人罪？我国刑法关于杀人罪的罪状描述是极为简单的：“故意非法剥夺他人生命的，处.”如此简陋的罪状表述导致消极安乐死中的“故意、非法、因果关系”等构成要件的要素难以判断。第四，快速出现的变异行为和新型行为如果都通过司法解释或者立法途径加以解决的话，极易损害刑法的稳定性，更使民众生活处于不安定的状态。 上述非典型的行为表现形态各异，但本质并没有发生改变，这就使得刑法的扩张解释成为可能。扩张解释具有三种功能：“弥补刑法缺陷从而实现刑法功能，有利于正确适用刑法，有利于保证刑法的稳定。 ”8如此看来，利用扩张解释应对医疗技术革命带来的挑战具有特
9、殊的优势。笔者认为，将上述非典型行为通过扩张解释纳入刑法调整的范围并非不可行。值得研究的是，如何在罪刑法定和扩张解释之间寻找一个平衡点，也就是扩张解释的限度。 （二）扩张解释的形式维度 5成文法主义要求扩张解释应立足于法律文本，而不能超越法律自身的含义去解释法律，因而扩张解释必须在刑法文本的可能含义之内对条文进行解释。该“可能含义”标准就是扩张解释的形式之度。但有些学者对于“可能含义”标准却有不同的看法。李希慧教授认为，扩张解释的限制方法是，不允许其扩张的程度超出法律规定用语可能文义的范围，换言之，扩张解释可以超出刑法规定用语的应当含义，但不能超出刑法规定用语的可能含义。9此即最大文义射程说。
10、我国台湾学者甘添贵等认为：“应视其解释是否超越法文可能理解的意义范围为准。以一般国民的立场观察，如已超越法文可能理解的意义范围者，为类推解释；未超越此范围，但较日常用语的涵义稍广者，则为扩张解释。 ”10此即一般国民可能理解的最大范围说。还有人认为，刑法解释是否属于扩张解释，是以是否超过刑法的通常的、普遍的、一般的含义为标准来划分的。11 笔者认为，通过扩张解释应对医疗技术革命带来的挑战宜以“最大可能文义”作为扩张解释的限度。理由如下：首先， “以一般国民可能理解的最大范围为限”本身存在缺陷。很多刑法条文实际上并不以一般国民是否能理解其含义作为有效的标准。事实上，尽管一般国民并不理解一些法律条
11、文所描述的行为，但若经过解释做出司法裁判之后一般国民能理解其含义的，即视为一般国民应该理解其可能的含义。换言之， “一般国民可能理解的最大范围”不应该作为一种扩张解释前的预定标准，而应该是一种解释之后的评价标准。其次，社会生活的现实决定了只能以“最大可能文义”作为扩张解释的限度。医疗技术革命导致的最大问6题在于法益保护的困难，大量的危害行为得不到应有的惩处。因而，在兼顾人权保障和法益保护的同时，可以适当向法益保护倾斜。以最大可能文义作为扩张解释限度的好处在于不会造成法益保护的遗漏。最后，即使以“最大可能文义”作为扩张解释的限度也不会造成对人权的侵害。以“最大可能文义”作为扩张解释的形式标准，实
12、际上只是起到一个初步筛选的作用，扩张解释是否成立，还得结合具体行为是否具有足够的社会危害性、可罚性等进行判断。 （三）扩张解释的实质维度 根据罪刑法定原则之“禁止处罚不当罚的行为” ，扩张解释的实质限度有两个：其一是社会危害性相当，其二是具有可罚性。 判断社会危害性是否相当主要考察两个方面的内容：一是法益侵害的性质及其数量相当，二是主观恶性相当。医疗技术革命伴随的危害行为的社会危害性往往要结合多方面的因素进行判断：一是注意危害行为对法益的影响。例如，行为对象的变异往往影响被害法益的性质。比如，盗窃他人器官的行为，由于盗窃的对象不同于普通的财物，因而其侵害的法益也不是财产权而是被害人的健康权，宜
13、以故意伤害罪论处。再如，行为手段的变异影响行为人的主观恶性，手段越恶劣，则主观恶性越大。二是注意考察行为人的动机。有些行为往往是基于利他的动机而实施的，比如摘取尸体器官用于器官移植；再如，基于减轻濒临死亡的绝症患者的疼痛之动机而使用镇痛剂，结果导致患者死亡的行为。三是注意考察行为是否合乎伦理。是否合伦理则与犯罪的决意程度有关，不合伦理的行为需要较大的犯罪决意。四是考察案件的发生概率。案件的发生率低7意味着再犯可能性低，社会危害性也小。 医疗技术革命伴随的危害行为可罚性也十分难以判断。比如，对患者实施安乐死的行为是否具有可罚性？一般来说，安乐死分为积极（主动）与消极（被动）安乐死。12以积极的措
14、施加速患者死亡过程的是积极的安乐死，如给患者注射或服用剧毒药物、麻醉药物迅速使其死亡，又称为主动安乐死。而以停止、放弃治疗，包括停止使用生命辅助设施和药物，使患者提前自然地死于疾病的是消极安乐死，即以不作为形式实施的安乐死，又称为被动安乐死。安乐死的行为多种多样，其具体实施的情节也不一样，因而判断安乐死是否具有可罚性应从以下几个方面入手：第一，行为本身的性质。比如，注射镇痛剂依据一般人的常识不会导致患者的死亡，使用镇痛剂对患者死亡的结果一般只起到促进的作用，而并非决定的作用，因而不具有可罚性。第二，是否具有阻却违法性的理由。比如：撤除呼吸机是一种不作为，尽管该行为可能意味着患者的死亡，但问题的
15、关键在于医师在此时是否有作为之义务。若没有作为义务，则撤除呼吸机的行为是一种承诺行为。我国卫生主管部门在绝症患者的救治义务规定上并无硬性的规定，这表明对于绝症患者，医师没有绝对的救治义务。因此，将撤除呼吸机的行为视为基于承诺的治疗权放弃是可行的。再如：在某些情况下，现实的、急迫的疼痛会很快促进患者死亡，这时候缓解疼痛也起着挽救生命的作用，显然解除现实的生命危险优于将来可能的生命危险，此时使用镇痛剂的行为就属于紧急避险。第三，综合判断行为的社会危害性。符合一定条件的消极安乐死不具有可罚性。 8三、医疗技术革命司法应对的理论创新 与司法解释中的个案平衡不同，司法中的理论创新是一种类型化的平衡，可以
16、适用于某一类型的所有案件，较之个案平衡具有效率上的优势。比如：过失理论和因果关系理论在医事刑法领域中曾作为医疗过失犯罪中平衡医患双方权利义务的重要工具。尽管这些理论创新大多并非肇始于医事刑法，但被选择性地引入医事刑法后都有了不同程度的发展。事实上， “医疗过失是业务过失的一种，业务过失领域发展的很多理论正是来自于医疗过失。 ”13遗憾的是，我国在司法活动中很少采用这种方法。笔者试图以过失理论和因果关系理论在医事刑法领域的引入、发展为例，阐释其中的规律性，为将来的理论创新指明方向。 （一）过失理论的平衡作用 我们知道，不同的过失理论都是通过影响医务人员的行为选择而影响患者利益和社会利益，进而起到
17、平衡患者权利和医师治疗权的调节器作用。根据旧过失论，只要行为人可能预见到危害结果，即使采取了各种防范措施，但结果仍然出现的，就构成过失犯。然而，现代医学采用了大量的新兴药物和技术、高风险的外科手术以及器官移植、基因治疗等风险巨大的尖端医疗技术，这些药物和技术毫无疑问都存在可以预见到的危险结果。若依据旧过失论，只要结果出现便构成过失犯，则会引导医生尽量不采用具有风险的医疗手段，反而不利于患者利益的最大化。可见单纯以患者权利作为司法根基的做法往往会适得其反。其结果便是阻碍医学进步，最终也危害患者自身利益及社会利益。鉴于旧过失论容易扩大过失犯的处罚范围，从而导致现代社会大量具有风险性的有用行9为被限
18、制使用的弊端，新过失论不再仅仅拘泥于患者权利的保护，而是试图寻找一个与患者权利相抗衡的平衡点，即医师治疗权。因此，新过失论强调结果的回避义务，即使已经预见到可能产生的危害结果，但只要正确地履行了结果回避义务，也不成立过失犯。这样做实际上鼓励了医师尽可能地采取对患者最有利的治疗措施，也有利于医师治疗权的实现。总体上看，新过失论置于预见义务与结果回避义务两端天平的平衡点，但倾斜的情况也可能发生。若过于倾向于结果回避义务，我们可以考虑增加另一侧的砝码。超新过失论就是基于这种考虑而产生的。超新过失论使得结果预见义务成立的门槛大大降低，只需用行为人对于危险的发生具有危惧感即可成立，而此时行为人由于对于危
19、险的预见并不具体，因而回避危险结果的措施也不可能很完善，很容易导致结果责任。据此，日本的“北大电手术误接事件”的二审刑事判决中斥退了危惧感说。14但笔者认为超新过失论在新技术开发初期，对风险的估计和预防措施均不足，此时宜引导医师谨慎行事。比如人体试验时，若滥用医师权利的情况严重，为促使医师更加谨慎行事，可以适用超新过失理论。此外，采用不同的预见义务标准也可起到一定的平衡作用。主观说认为，是否具有结果预见义务，以具体的人的行为能力为标准；客观说认为，是否具有结果预见义务，以抽象的一般人的注意能力为标准；折中说认为，如果行为人的注意能力低于通常人的注意能力，则仍应采取主观说，只是在行为人的注意能力
20、高于通常人的注意能力时，才采取客观说。主观说有利于保护注意能力低于通常人的行为人，但对于注意能力高于常人的行为人过于严苛，还容易导致司法自由裁量权过大。客10观说正好相反，有利于保护注意能力高于通常人的行为人，但对于注意能力低于通常人的行为人过于严苛。因此，又有了折中之说。但是折中说没有一个统一的标准，容易导致司法独断。目前医疗业务过失中多采用客观说，即以“熟练地运用专业技能的普通医生为标准”15，也就是以平均医疗水准的人是否具有预见能力为标准。在司法实践中，为避免对行为人的苛责，又采取了将医疗水准与当时、当地的平均医疗水准联系在一起的做法，这样也能起到平衡的作用。 （二）因果关系理论的平衡作
21、用 医事犯罪领域因果关系的确定有其特殊的困难：一方面，由于医疗行为的特殊性，医疗犯罪的因果关系往往很难确定，尤其是对于不具备医疗专门知识的司法人员来说，医疗因果关系更是让他们感到束手无策，而借助于专家证人并非理想的选择。因此，降低因果关系判断中对于专业知识的依赖性就成了一种当然的选择。另一方面，由于生命科学的风险的相对不可知性导致很多犯罪行为可能因为因果关系无法类型化确认而逃脱处罚，不利于患者权利的保护。因此，通过司法中因果关系理论的选择性适用达到平衡权利的目的也是一种平衡的艺术。 大陆法系的因果学说大致有条件说、原因说、相当因果说、合法则的条件说及客观归责理论等。但上述理论并不都能起到很好的平衡作用。条件说能很好地降低因果关系判断中对于医学专门知识的依赖性，但是其缺陷十分明显：一方面，会不适当地扩大处罚范围。因为根据条件说，只要在医疗实践中发生了死亡或者严重伤害的后果，都与医疗行为存在着因果关系。另一方面，条件说的运作机制是“思维排除法” ，该法发生
