1、1民法视阈下的高等教育合同及其违约责任摘要：高校与学生合同关系的民法定位对克服现有权利救济不畅之弊，消除大学管理法治真空具有理论建构和实践意义。尽管人们对教育关系的法律性质认识至今难以一致，但如果我们能够突破现有教育行政法律关系的制度框架，以民法视角来审视高等教育合同所固有的法律特征，并在此基础上探究其违约责任模式，不仅能够有效平衡合同当事人权利，实现大学生权益的最终保护，更能够为现代大学制度的建立提供理论支持。 关键词：高等教育合同；民法属性；法律特征；违约责任 中图分类号：G647 文献标识码：A 文章编号：1672-4038（2013）04-0020-05 一、高等教育合同的民法属性 从
2、国际视野看，有关高校与学生的关系研究大致有三种代表性理论：一是特别权力关系理论。该理论曾是大陆法系主导性理论，认为学校作为“公营造物”有权在没有个别法律依据的前提下通过校纪校规限制或者剥夺学生的权利，学生仅仅是学校的利用者，必须服从学校的概括命令。并且排斥司法审查。该理论因使学校成为法治外的真空，漠视学生权利而为后世批评并得以修正，但仅对其中涉及公民基本权利和地位的部分可适用司法救济。而对属于学校工作关系的内容仍排斥司法介入。二是公法契约理论。该理论盛行于日本，认为学校与学生之间是一种公2法契约关系，并在此基础上出现两种观点：一种观点认为该公法契约关系即行政契约，纠纷解决机制适用行政诉讼；另一
3、种观点认为该公法契约关系既非一般行政法上的行政契约关系，也非单纯私法上的契约关系，而属于一种“教育法独特的契约关系” ，但纠纷解决机制仍采用行政诉讼。三是私法契约理论。主要产生于英美法系国家（在日本也有一定市场） ，该理论将学校与学生均视为契约当事人，二者的关系基于双方合意而订立的契约关系，纠纷解决机制适用民事诉讼，但该理论在适用公立学校时可能会产生一些疑问。当然，也有学者认为高校与学生之间以上三种关系同时存在。 教育关系的演变过程为梅因的论断作了最好的脚注，上述公法契约理论、私法契约理论可谓顺应了当代教育关系发展的潮流。高等学校与其学生之间的关系实质上所体现的就是一种合同（契约）关系。并且，
4、现代管理学已赋予“管理”新的内涵。即便是学校与学生之间的教育管理关系，也已逐步摒弃了传统的“身份”因素而显现出强烈的“契约”性质，在“契约”框架下表现为权利与义务关系。笔者主张，将高校与学生之间的关系统一归结为高等教育合同关系，以便整体纳入法律规制。关于高等教育合同的性质。我国学界大致也有三种观点：一是“行政合同说” ，认为这类合同主要受教育法 高等教育法等行政法调整；二是“民事合同说” ，认为高等教育非义务教育，特别是在我国高等教育大众化所形成的“教育市场”中，无论高校还是学生均存在较多的自由选择权，这类合同主要应受民法调整；三是“行政合同与民事合同并存说” ，认为此类合同兼具行政合同与民事
5、合同的性质，应视具体情形分别3适用行政法和民法，此为法学界教育法学者主流观点。 笔者认为，合同主体法律地位的平等性以及合同订立过程的意思自治性决定了高等教育合同属于民事合同。第一，现代教育理念强调教育主体的平等，教育过程也是一种平等的互动关系。同时，从根本上确立合同主体的平等地位是现代大学制度建立的前提。第二，与义务教育的强制性截然不同，高等教育关系的建立，即高等教育合同订立过程在学校与高考学生之间完全是自由的，民法谓之“意思自治” 。当然，教育的公益性、教育的意识形态特征决定了这种意思自治对于高校一方来说要受到极大的限制。第三，我国已加入 WTO，其中属于服务贸易总协定管辖范围的 12 个部
6、门中包括了教育服务，承认教育属于服务是我们要承担的国际义务。教育行业的服务性质决定了高等教育合同的法律行为性质。第四，将高等教育关系定性为民事合同。使司法得以全面介入学校管理中的学校与学生纠纷。能够消除法治的真空，有利于弱势一方当事人学生的权利救济。否则，如果仍将其定性为行政合同，则首先需要判断是否属于行政诉讼受案范围，在过去几年连续发生的大学生状告母校的案例中，不少原告正是被法院以“不属于行政诉讼受案范围”为由驳回起诉的，其后果是使大学生权益得不到最终保护；如果定性为行政合同与民事合同并存关系，则首先需要判断纠纷的性质，哪些适用行政诉讼？哪些适用民事诉讼？这些问题仍将导致当事人和法院无所适从
7、，既不利于司法统一，也不利于权利救济，同类案件不同处理将直接导致实质上的不公平。第五，明确高等教育关系民事合同性质并不排斥国家基于政策考量的行政干预，事实上我国合同法体现国家干预的合同类型比4比皆是。从来没有人因为合同法关于建设工程合同规范包含大量的强制性条款而认为其属于行政合同，也从来没有人因为电、水、气、热由国家统一管理和定价而否认此类合同的民事法律关系性质。 二、高等教育合同的法律特征 1.高等教育合同为有偿、双务合同 与义务教育不同，高等教育合同的有偿性十分明显。学生一方有义务缴纳学费并服从学校教育教学管理，学校一方需要付出的教育成本（包括教育设施与智慧劳动） 。表面上看，现阶段大多数
8、学生所缴纳的学费与学校所付出的教育成本之间不能形成对价关系，但从人才培养与国家建设需要的宏观关系来看，即便在免费高等教育时期，免费的对价实际上是学生毕业后服从国家分配， “到祖国最需要的地方去” ，仍存在事实上的对价关系。近年来国家在部分师范院校试行免费就学也非无条件。有观点认为， “有偿教育关系的建立，使教育主体与受教育主体之间管理关系转化为民事法律关系。 ”其实，高校与学生之间民事法律关系的性质是由两者之间平等法律地位所决定的，只不过合同的有偿特征使高校与学生之间的民事法律关系更加明晰了。 高等教育合同双方当事人互负对待给付义务，学校和学生互为债权人、互为债务人。故高等教育合同为双务合同。
9、对于合同一方当事人高校而言，其首要义务是给予前来报到的学生注册；其次是在整个合同存续期间向学生提供符合国家规定的专业设置标准的教育服务，其中既包括由合格专业教师实施的授课行为，也包括军训、日常管理、社会实践等行为养成教育等；最后是在学生完成学业后按期向其颁发毕5业证书、学位证书。学校颁发毕业证书、学位证书的权利是行使行政权的行为，属于“行政确认” ，如：我国 1980 年颁布的学位条例第 8条第 1 款规定：“学士学位，由国务院授权的高等学校授予”这也是学者主张高等教育合同“行政合同说”的重要依据，当时的立法是基于“教育是国家的”这一理念，2004 年修订后仍延续了这一计划经济色彩。其实法律不
10、应该一成不变， “法律必须在某些情况、某些时候加以变革。 ”在笔者看来，无论是颁发学历还是授予学位，本来就是应该属于学校的“权利” ，没有必要先将其上升为国家“权力” ，再反过来授权学校行使，国家只需要从整体上审查学校的颁证资格。 对于合同另一方当事人学生而言，其首要的义务是按照相关规定缴纳学费。我国高等教育法第 54 条第 1 款规定：“高等学校的学生应当按照国家规定缴纳学费。 ”该款明确了合同的义务主体是学生，按照教育部 2005 年普通高等学校学生管理规定第 10 条的规定，学生未按学校规定缴纳学费的，学校有权不给予其注册，此为行使双务合同履行中的同时履行抗辩权。但在实践中，在新生入学时
11、缴纳学费的行为大多是由学生家长来完成的，此时学生家长的缴费行为应解释为代为履行而非代理行为，因为第三人（无论学生是否已成年其家长不可能成为合同当事人）的履行是以自己的名义清偿他人债务，其后果由自己承担；学生在整个合同存续期间的主要义务是按照学校要求完成学习任务，同时需要接受学校的日常管理并承担不违反校纪校规的不作为义务。 2.高等教育合同为不要式、实践合同 高等教育合同的成立除了要求双方当事人已达成合意，还须满足学6生在收到学校录取通知书后按时前往学校报到这一条件，完成“学生前往报到”这一特定“给付”时合同成立，因此，高等教育合同为实践合同。尽管考生填报了某学校志愿（包括填报了服从志愿） ，学
12、校录取通知书也已经寄达考生，此时虽然双方当事人意思表示一致，但若考生放弃入学机会而未来校报到，则合同仍未成立。我国多数学者仍将高等教育合同视为诺成合同，认为考生报到是“合同履行行为” ，其逻辑结论是让不报到的考生承担违约责任。笔者认为此种定位对一方当事人考生极为不利，这不仅因为实践中追究考生违约责任不现实，学校也难谓因此而遭受到了何种损失，更因为考生与学校之间的信息不对称，其填报志愿时因对学校情况的了解不可能做到仔细与确定，考生所掌握的信息严重匮乏使其明显处于弱势地位，法律为实现公平正义、平衡当事人利益，应赋予考生是否放弃入学的选择权，需要对高等教育合同作实践合同类型设计。事实上近年来国家对考
13、生放弃入学行为并无实质性限制，无须因此而承担影响今后高考、录取等不利后果。普遍做法是高校根据新生“报到率”产生的缺额以征求志愿的方式补充录取，高校为此所付代价属于其缔约成本。 3.高等教育合同为格式合同 作为高等教育合同客体（标的）的“教育服务”标准是确定的，合同的内容当然由作为当事人一方的高校事先拟订。我国高等教育的性质与任务决定了这个事先拟订的合同内容不仅要体现学校意志，而且要体现国家意志，国家意志包含了意识形态价值取向与教育公平理念。目前我国高考录取规则、教育标准均体现出非常多的强制性，高校的自主办7学空间较小，合同的格式化模式更便于国家对高等教育的控制与统一管理。 虽然在高考录取过程中
14、“填报志愿”环节体现了合同自由原则，但这种志愿体现的只是当事人的“整体性”意愿。基于高等教育资源的稀缺性，更基于无差别的公平对待，高校不可能做到就合同的每一个条款与每一个考生进行个别磋商。作为一方当事人的高校，实际上在高考录取时提供了一个对不特定考生均适用的固定标准，这个固定标准实际上就是格式条款或者称为格式合同的内容。而作为相对人的考生只能对合同被动地、从整体上表示同意或不同意，即“要么接受要么走开” ，虽然考生享有接受与否的自由，但却没有个别条款的协商余地与选择空间，一旦填报了志愿、被录取并且报到入学即意味着无条件接受学校的教育与管理。当然，学校所提供的教育与管理必须具有其正当性，否则学校
15、可能构成违约或侵权，学生有权拒绝。 为防止由于高等教育大众化可能引发的生源竞争进而可能出现的教育秩序的混乱，必要时教育行政部门可以制定统一的高等教育格式合同示范文本，作为最低标准强制性地由高校向相对人提供，以最大限度地保护合同相对人利益。格式合同对一般考生的无差别化适用并不排斥特殊情形下的个别条款的协商或者补充，例如境外学生、个别特招生、身体残疾学生等，在其与学校之间的高等教育合同关系中，教育内容以及合同履行方式等可能存在特殊性。 4.高等教育合同是继续性的、动态的合同 高等教育合同的履行，包括学校提供的教育服务和学生缴纳学费8（作为） 、遵守校纪校规（不作为）等行为。履行行为并非一次性的，而
16、是在一定时间内即学生在校期间持续的、不间断地进行。不仅如此，在合同履行过程中，由于国家政策的调整、教育理念的更新以及其他情势的变更等还可能产生新的权利义务关系，例如教学计划的调整、教育手段的现代化等等。因此，高等教育合同为继续性的并且可能是动态的合同，而且此种继续性合同具有不可回复性，即便因某种原因而导致合同的解除，其效力并不具有溯及力，即不能产生恢复原状的效果，学校提供的教育服务无法返还，学生所缴纳的学费原则上也将不予返还，除非学校一方构成根本违约。 5.高等教育合同目前尚属非典型合同，但典型化应当是立法趋势 我国 1999 年的合同法对教育合同未作为典型合同安排，其他相关法律如教育法 高等
17、教育法等也未就教育合同作专门规定，因此高等教育合同尚属非典型合同（无名合同） 。 随着教育市场在我国的确立。合同履行中的许多问题特别是高等教育大众化过程中高校与学生之间的纠纷不断出现，而司法实践却不能提供一个一致的并且令人满意的解决方案。因此，明确高等教育合同的民事法律关系性质并在立法中将其“典型化” ，在民法典中或在修订合同法时在分则中增加典型合同的种类，包括高等教育合同在内的教育合同应当在典型合同中有一席之地，对于建立现代大学制度具有理论价值。三、高等教育合同的违约责任 “虽然教育合同的内容不具有明显的价值上的可估性，但仍应服从9市场规律，体现对价关系，具有相对等价性。因一方违约造成另一方
18、损失的，即应承担相应责任。 ”高等教育合同当事人的违约形态各异，违约责任形式相应也有所不同。在此指的是当事人一方不在履行合同债务，或者其履行不符合合同约定或法律规定时，对另一方当事人所应承担的强制实际履行、赔偿损失、支付违约金等民事责任。按照合同法理论。违约即构成违约责任，除非有免责事由。 学校一方违约，应对相对人承担违约责任。例如我国高等教育法第 31 条明确规定：“高等学校应当以培养人才为中心，开展教学、科学研究和社会服务，保证教育教学质量达到国家规定的标准。 ”若学校因硬件条件、师资力量欠缺而不能向学生提供符合标准的教育服务，学校应当创造条件使教育服务达到标准，学生有权要求学校按照标准提
19、供教育服务，此为强制实际履行；若学校不能创造条件提供或者根本无法提供符合标准的教育服务。学生有权要求赔偿因此所遭受的损失：若在合同中约定了违约金、定金，学生还可以通过违约金、定金获得救济。不仅如此，学校一方违约还可能违反教育法等相关法律法规的强制性规定，因此将承担相应的行政责任，接受教育主管部门的处罚。再如，学生无思想品德问题，按照规定修完所有课程并且考生合格、完成并通过论文答辩，学校应当按期向其颁发毕业证书、学位证书，如果学校拒发证书则构成违约。在“刘燕文案”中，当事人提起行政诉讼，一审法院以北京大学不授予刘燕文博士学位证书时程序不合法为由，撤销了北京大学学位委员会 1996 年 1 月 2
20、4 日作出的不授予刘燕文博士学位的决定，责令北京大学学位委员会于判决生效后 3 个月内对是否批准刘燕文博士学位的决议审查后重新作出决定，10一审法院重审以及二审法院也仅以超出诉讼时效为由驳回起诉和维持一审第二次判决，遗憾的是，法院均未就北京大学拒发学位证书本身的正当性进行审查。如果从合同违约角度来考察本案思路则要清晰得多，弱势一方当事人学生的正当权益也更容易得到及时救济。 学生一方违约的场合主要有以下几种情形：一是学生未按时缴纳学费，学校有权要求其缴纳。但由于我国高等教育的公益性质，而且除民办体制高等教育外，学生所缴学费仅仅是教育成本的一部分。 高等教育法第 54 条第 2 款规定：“家庭经济
21、困难的学生，可以申请补助或者减免学费。 ”另外，学校在处理经济困难学生就学问题上采取了助学金、助学贷款等多种机制。保证学生不因家庭经济困难而辍学，此种情形一方面构成了学生违约责任的免责事由。另一方面体现了合同履行中的协作履行原则。二是学生未按照要求完成学习任务而导致不能通过相关科目考试，无论是不努力学习（不履行）还是学习能力或智力欠缺（履行不能）均构成违约，其所要承担的违约责任将是无法获得毕业证书、学位证书的“不利益” 。三是在合同存续期间学生未经申请而明确表示放弃学业或者不辞而别并且根本不想继续学业，理论上也应当向学校承担违约责任，不过在此场合，由于教育过程具有很强的人身属性，违约责任形式显然不适用强制实际履行，强令学生继续学业，但如果学校由此而遭受损失，有权要求学生承担损害赔偿责任。四是学生违反学校管理规范，其违约责任方式是接受学校相应处分，这实际上也是学校行使管理权的一部分。但有学者据此认为， “从管理的角度而言，学校属于法律规范授权的组织，有权对学生进行学籍管理、奖励和处分，可以行使国家行政
