1、1社会合作管制：模式界定、兴起缘由与正当性基础摘要：社会合作管制具有独特的内涵和要素，但与社会自我管制、行政高权管制并非是完全替代的关系。在参与治理的推动下，传统的政府高权管制有所缓和，但难以撼动其命令禁止的管制模式，而社会自治的治理模式则促进了社会自我管制的兴衰。随着参与治理、社会自治模式分别被合作治理模式所替代，今后在合作治理主导下的管制模式无疑将走向社会合作管制的康庄大道。我国社会建设的发展、国家与社会的特殊关系、转型期的权力格局等特殊背景决定了社会合作管制兴起的正当性。 关键词：社会合作管制；合作治理；社会治理；新管制模式 中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1671-660
2、4（2013）02-0086-07 随着社会治理模式以及社会管理创新的影响，传统的行政高权管制模式已经不能适应新的社会发展趋势，于是在实践中出现了“放松管制”或“去管制化”等策略。然而，虽然放松管制策略适应了社会变迁的需要，解决了不少社会问题，但是它仍然属于高权管制的一环。另一方面，社会领域出现了社会自我管制的现象，并取得了较好的效果，但同时不可避免地存在着弊端。从社会治理的角度看，行政高权管制、社会自我管制是分别在参与治理、社会自治这两种不同的社会治理模式主导下的典型管制模式，然而，当今社会治理的主流模式和发展趋势不是参与治2理或社会自治，而是对前两种社会治理模式进行扬弃的治理模式合作治理。
3、合作治理社会治理新模式的兴起要求管制模式进行相应革新。本文试先行一步，首先提出“社会合作管制”全新概念来指代这种新管制模式，试图反思传统的管制思路和理论，为我国行政法学的转型和行政法治的发展提供理论上的支撑。 一、社会合作管制的模式界定 在笔者看来，所谓社会合作管制，又称社会合作规制，系指社会组织、个人等社会主体本着合作社会的理念，就社会公共事务或国家事务在自我设权、自我服务、自我协调、自我监督、自我约束的基础上，平等地与国家或政府进行合作共治的一种管制模式。据此，社会合作管制是整个合作管制体系关键的一环。原因在于，合作管制体系不仅包括通常理解的按照政府与社会的中心边缘模式构建的国家层面的合作
4、管制，而且包括在合作管制结构中处于同样重要地位的其他管制模式，诸如立于社会层面的合作管制、国家层面合作管制与社会层面合作管制之间的合作等。但是，从合作治理的理念来看，合作管制的基础与其说在国家合作管制，还不如说在社会合作管制。社会合作管制的基本精神在于不断探索社会自我管制体系完善的同时，亦应从合作管制的视野来探讨社会主体与国家间的角色变迁与合作治理问题。因此，笔者提出的社会合作管制实际上并非对以前社会自我管制的完全替代，也不是对高权管制的全盘抛弃，而是从社会这个中心切入、以合作治理的视角进行理论构建，以便弥补合作管制体系大厦中所偏废的一隅。应当避免两种倾向：一是一味强调社会合作管制的新思维、新
5、模式，从而割断它与传统管制3的内在联系；二是避免态度上的非左即右的单维度方式，跳出不是政府管制就是社会自我管制的非此即彼的二元思维框架。社会合作管制具有极大的包容性，它根植于社会实践，试图吸收各种管制模式中的合理因素，实现合作管制结构的优化，从而进一步探讨真实管制世界有关问题的解决之道。 社会合作管制具有以下几个要素： 第一，社会合作管制的主体是合作共同体，主要是社会组织和公民个人，同时在相应情形下亦包括国家或政府。社会自我管制是社会合作管制的主要基础，进行社会合作管制首先应该由社会主体来进行管制。这里的社会主体由社会组织和“实质意义上的私人”两大部分构成，其中社会组织又包括营利性组织即企业、
6、非营利性组织等。诸如行业协会、社区组织、公共事业单位等非营利性组织由于根据组织的章程和规约等对公共事务进行自我和合作管理，因而成为社会主体中最重要的组成部分；随着社会治理的发展，企业甚至个人（一般通过志愿组织方式）也将越来越多地加入到社会合作管制主体之中。国家或政府不仅提供合作管制的法制框架，而且直接参与公共事务的管制或者作为公共事务的最后担保人等，因此，国家或政府也成为社会合作管制的主体之一。 第二，社会合作管制的客体是社会或国家公共事务。与行政管制的客体即国家公共事务不同，与社会自我管制的客体即个人事务及社会公共事务相异，社会合作管制的客体是社会或国家公共事务。这种社会或国家公共事务本质上
7、属于超越纯粹个人事务之外的社会与社会之间以及社会与国家互相合作的事务。这种互相合作的事务将随着当今迅速发展4成长的社会治理力量而更加凸显。如行政政策的制定一般是政府的事务范畴，但是作为社会主体的温州服装协会由于它的行业代表性、专业性和信息全面性，与当地政府部门一道制定了温州服装产业“十五”发展规划 。如果一项社会事务符合以下条件之一的，即无法通过市场化资源配置方式得到有效解决的事务，或者所提供的物品同时具有非竞争性和非排他性特征的事务，或者依靠和运用公共权力（社会权力是公共权力的一种）去推行的事务，或者具有满足社会公共需要性质的事务，那么该事务可认定为社会公共或者国家事务。 第三，社会合作管制
8、的内容是自我设权基础上与国家赋权的融合、自我服务基础上与政府服务的汇合、自我协调基础上与国家调整的结合、自我约束基础上与法律约束的耦合等。自我设权基础上与国家赋权的融合是指社会自治主体或公民为了公共利益自我设置权力、自设义务，并在此基础上与“国家赋权和促进”互相融合，从而为合作治理社会或国家事务提供权力基础。自我服务基础上与政府服务的汇合是指社会组织、个人对社会公共事务或国家事务首先进行自我管理、自治自律、自我服务，同时与政府为民服务、互相汇合，促进服务型政府的构建。自我协调基础上与国家调整的结合是指社会组织、公民个人对社会利益关系进行自我协调、自我协商、自我发展，并在此基础上在必要时与国家调
9、整利益机制互相沟通，合作设计和及时修正那些为实现法律目的所需政策法规的过程。自我约束基础上与法律约束的耦合是指面对利益冲突和矛盾时，社会组织、公民首先应当自我解决、自我监督、自我约束、自我负责，如在自我约束机制失灵时才由法律约束机制介入，包括监督机制、5程序机制、责任机制、救济机制等。 第四，社会合作管制的动力来自于社会与国家的合力。因为公民、社会自治组织的发展有利于聚集实质性信任、普遍互惠规范、公民参与网络等“社会资本” ，形成自我增强和自我强化的内在机制，促进社会合作信任模式和高水平、多边的合作体系的实现。但政府对公民和社会自治组织的发展和成熟又负有一定的责任，特别是在一些后发现代化的国家
10、中，政府甚至一些政治部门和政党等政治组织都对社会主体及其社会合作管制负有引导的责任。政府应当创造社会合作管制的条件，鼓励社会自治和合作，激发社会成员社会合作管制的热情，并“对社会治理群体中的自我服务负有引导、监督的责任” 。因此，社会合作管制的发展动力在于社会自治这种内力与政府外在力量的合力。 二、社会合作管制的兴起缘由 （一）参与治理模式推动行政高权管制的变化 长期以来，为了实现行政任务和目的，国家一直习惯于用法律以及命令、禁止型高权手段课以相对人作为、不作为或容忍的义务，并以惩罚制裁作为执行后盾，因此行政高权管制一度盛行。由于高权管制具有令行禁止、执行力强等特点，加上当时社会结构单一、国家
11、任务有限，故而其能发挥管制效能，无疑具有正当性。从社会治理的角度看，这种管制模式是与 20 世纪 80 年代以前各国普遍遵循的统治型或管理型社会治理模式相适应的。在西方国家长期的政治实践中，国家与社会长期分离、对抗，社会治理成为政府对社会管制的代名词；在政治民主与行政集权二分的条件下，民主原则无法贯彻到行政中去，政府即使在具体事6务中听取公众的意见，至多也只是出于改善集权形象的需要。随着官僚制度的完善，政府行政权支配地位的取得进一步导致高权管制的盛行。然而，随着时代和社会的发展，社会治理理论与实践的演变，高权管制日渐式微， “当今我们面临一个尖锐的问题，即管制困顿日益增长” 、 “僵硬的、反应
12、迟钝的控制，破坏了管制的合法性，削弱了管制机关对公众的责任” 。笔者认为，这种“管制困顿”主要表现在：高权管制的统治或控制理念阻塞了公众参与、沟通协商的渠道，与私人、民间部门重自治、求合作的愿望格格不入；高权管制的主体单一性无法适应网状治理和多中心合作治理的社会需求；高权管制命令一控制的行为模式无法适应当今不确定性强、复杂多变风险社会的需要；高权管制的手段和行政资源无法满足国家任务日益扩展、政府积极给付的要求。 如何适应社会治理发展的需要、解决高权管制困顿问题，已经成为当代各国重要的课题之一。受参与治理社会治理模式的影响，欧美国家提出了解决这些问题的方法，其中最重要的是采取放松管制的策略。自2
13、0 世纪七八十年代以来，美国开始对电信、运输、金融、能源行业实行了放松管制，民用航空局逐渐退出历史舞台，州际商业委员会的职能也逐渐萎缩。几乎与此同时，英国开启了所谓“撒切尔主义”放松规制的民营化之门，对铁路、航天公司、电信公司等国有企业成功实现了私有化改革，并且在行政机构导入了私人企业管理的风格。几乎所有的放松管制策略的共同点在于私有化和市场化，都是政府强制性行政权的“惊人的退却” ，旨在弱化高权强制性管制的色彩。尽管放松管制促进了主体的多元化、管制方式的软化以及救济制度的多元化等，取得一些显著的7效果，但是，这种立足于中心一边缘结构的放松管制在许多方面与高权管制大同小异：放松管制虽然缓解了高
14、权管制的方式，但是它遵循的是参与治理的理念，是属于以政府为中心、以公众为边缘的这种“中心-边缘结构”型的自身改革；无论公众在人数以及对社会治理的事务的量达到什么样的程度，都没有改变政府的中心地位，而且在整个官僚制的层次机构未变的情形下，虽然公众参与具有重要意义，但参与者意见实际作用的发挥仍有依赖于制度和体制的完善；放松管制的主体中，国家扮演主角、其他主体是配角，两者是一种不平等的关系；等等。所以，放松管制只能在一定程度上缓解高权管制的内在张力，但无法化解高权管制的所有问题。随着社会治理模式的转换，管制模式也将面临着变革的需求，而只有以合作治理为指导进行改革，高权管制、放松管制才有可能走向合作管
15、制之路，进行国家或政府层面的合作管制，从而成为整个合作管制体系中的重要一环，同时也为社会合作管制的兴起提供必要条件。 （二）社会自治模式推进社会自我管制的合作趋势 社会自我管制或自我管制（self-regulation，也可译为自我规制）是在法律与行政中一种非常重要的现象，最近几十年来已经大量出现在环境保护、公共卫生与安全、律师职业等诸多领域。但是，它目前尚未成为一个实定法概念，而且各国同一自我管制或自我规制的概念却表示不同的事情。这种概念和理论混乱的状况不仅在不同国家出现，而且也存在于同一国家内。在英美法系的英国，由于受新公共管理运动的推动，加上社会自治模式的影响，社会自我规制现象逐渐兴起，
16、它倡导更大程8度的自由或自治，被推崇为一种用来克服“超负荷”问题以及与直接的国家干预相关联的政策实施问题的有效方法。在自我规制中，国家权力被授予自我规制组织，以便发展和深化公共政策的目标。自我规制现象反映了传统的规制文化：合作、非正式性与自由裁量的属性，以及与精英或俱乐部政府治理模式相关联的高度信任。在最近几年内，英国自我规制现象大致的走势是迈向更大程度的正式化与外部介入” 。然而，英国的自我管制虽然仍然可以继续使用，但我国借鉴其制度时需对其不妥的地方进行改革：一是因为“授权型自我规制”实际上可根据法律授权理论得到解释，所以可将其排除在自我规制的内涵之外，从而使自我规制概念回归到自治和自律的本
17、我；二是区分社会自我规制和行政自我规制或“行政自制”的概念，并从社会自治的角度进行分析，使社会组织和个人同时成为公共事务的服务者和接受者；三是顺应社会自治模式向合作治理模式发展的趋势，将社会自我规制与国家或政府介入和合作的部分发展为社会合作管制。 在大陆法系的德国，社会自我管制也可以说是在社会自治的治理模式推动下而诞生的，它与国家管制处于管制手段光谱的对立极点，属于个人或者团体“内部式”的“自律”行为。与英国不一样，德国法律法规授权行使公权力的情形并不属于社会自我管制。从社会自治的角度看，社会自我管制并非属于“国家”的领域，而是属于“国家外”的社会范围，属于私人、非政府组织等自我治理、自我服务
18、、自我管制的范畴，它广泛运用于环境行政法、媒体法与电信法等诸多行政法领域。然而德国的社会自我管制概念虽然比英国的概念更突出了社会自治的本质，但9却同样使人误解为有单纯的解除管制、不受国家规制的弊端。而这正是社会自治模式所反对的，社会自治并非完全不要政府管制、不要公共秩序的构建，否则这种自治和管制是对政府的蔑视。正因为如此，德国ABmann 等学者后来提出了“受国家规制的社会自我管制”的概念，旨在把社会自我管制纳入国家高权管制责任分配的体系，但是，这一用语在欧洲其他国家实际上就是合作管制（co-regulation）之义。总之，无论在英国，还是在德国，社会自我规制虽然在特定领域能够继续使用和发挥
19、作用，但是根据社会自我管制内在的合作发展趋势，寻找适合当今合作治理的社会合作管制路径势在必行。实际上，在欧洲对自我管制成效的强烈信心在下降，其中显著的标志是欧盟政策文件中以前只提到自我管制，而现在合作管制、自我管制都不断被提到。但合作管制的提出只是在管制模式理论上迈出了第一步，需要根据社会治理模式的转换提出有关管制模式新的理论。 （三）合作治理推动社会合作管制的兴起 合作治理是公共管理学的最新理论，是社会治理模式的最新发展趋势。一般认为，合作治理是政府与社会自治力量合作进行的治理，是“多元治理主体的共同治理” 。也可以说，合作治理是多中心治理最浓缩的表达，在大多数语境中，多中心治理指称的主要是
20、合作治理。因此，鉴于本文主旨，笔者认为本文意义上的合作治理可界定为“以社会为中心的合作治理” 。以社会为中心的合作治理必将促进合作管制特别是社会合作管制的兴起。社会合作管制是人类历史上一种全新的管制模式，是一种多边、合作型管制，而以往无论是政府高权管制还是社会自我管制，10都是立于国家或社会的一个中心的单边、非合作管制。美国 Jody Freeman 教授曾鉴于当时各方对管制无效率、无能和不民主的批评，提出了一个替代利益代表模式的合作治理模式，该模式需要问题解决导向、更广泛的参与、临时解决方案、跨越公私角色的责任和一个灵活的、能干的机构，并运用实例论证它们怎样体现合作治理模式的元素，但是其合作
21、治理及合作管制实质上是以国家为中心的合作治理和管制。虽然国家层面的合作管制也是一国合作管制结构中的重要环节，但是合作管制的重心与其说是社会组织和公众参与到政府的合作管制，还不如说是社会组织及公民之间的合作管制以及与政府合作管制的结合体。作为社会治理发展趋势的合作治理从根本上排除了任何政府中心主义的取向，立足于社会领域，以社会为重心，关注的首先是社会层次的治理问题。而在这一点上，合作治理与善治存在着异曲同工之处，善治从根本上说是公私合作治理，善治的基础与其说是在政府或国家，还不如说在个人和社会，体现了国家权力向社会的回归趋势。因此，以合作治理为理论视角分析合作管制，不可避免地要从以前人们忽视的社会视角切入。也就是说，以社会为中心的合作治理为指导，无疑将促进社会合作管制现象和理论的诞生和发展。 其实社会合作管制并非仅仅是合作治理的逻辑推演，也非仅仅抽象的概念，更是为国际社会和许多国家的社会实践所验证。在欧盟，为了实施里斯本欧洲议会峰会达成的意见，欧盟公共管理部长们于 2000 年 11月建立了一个“Mandelkern 小组” ，它是一个成员来自 15 个成员国的高水平咨询小组，旨在致力于改善欧洲管制环境。一年后，该小组发布了
