1、1司法的道德困境及其应对摘要 虽然社会公众和司法机关都对司法回应道德的水准提出了较高要求，但在诸多“难办案件”中司法却面临着理想与现实难以统一的困境。司法道德困境的产生，不仅源于司法能力不足和公众法律意识不高，更因为在制度和社会结构层面上受到多种深层因素的影响。为此，有必要从司法机关的活动方式、司法与立法之间的关系以及司法在整体社会结构中的定位等方面进行改革，以期能够通过制度化的方式实现司法对公众道德观念的有效回应。 关键词 司法，道德困境，成因，应对 中图分类号D90 文献标识码A 文章编号1004-4175（2013）02-0112-05 一、司法道德困境的显现 在现代法治语境下，作为一种
2、专门化的法律活动，司法的基本属性不在于其合道德性，而在于其合法律性，也就是说，法官应当依法审判。但这并不意味着司法活动不具有道德属性或无需关注案件的道德含义，而是由于在通常情况下法律（作为立法的法律和作为习惯的法律）中已经包含了社会的道德元素，因此法官只要正确适用法律，就是进行了特定的道德实践。当然，由于法律固有的模糊性和有限性，以及社会生活的复杂性，使得在一些具体案件中，法官仍然需要对相关道德价值进行衡量，这既是为了保证判决在实质上的合理性，也是为了寻求公众对判2决的接受从而维持司法活动的正当性。只是此种情况的存在并不会损及依法审判的基础性地位，因为法官是主动适应而非被动接受社会道德诉求，这
3、意味着法官虽然可能面临道德批评，但没有道德负担。 中国的情形则有所不同。比较而言，当代中国司法所面对的法律与道德的关系更复杂，所承受的道德期望和道德压力也更明显。造成这一状况的原因主要在于，一方面，基于在社会结构中的特殊位置，司法机关在追求专业性的同时也强调人民性， “坚持群众路线，充分体现人民的意愿，着眼于解决民众不满意的问题，自觉接受人民的监督和检验，真正做到改革为了人民、依靠人民、惠及人民” ，一直以来都是我国司法坚持的基本原则， 1 （P6 ）这其中也包括了对道德观念做出积极回应的明确态度；另一方面，公众对司法活动也有较高的道德期许。在我国历史上，司法行政合一的体制对法律与道德未作明确
4、区分，审判者在裁断案件时会综合运用情理法等因素，以求得结果的妥当，这使得民众习惯于以道德标准评判司法活动。这种情况到现在虽然已经有所改变，但是传统的作用和人们的行动预期仍不可避免地发挥着影响，公众对司法所提出的“公道” 、 “说法”等诉求仍然具有浓厚的道德意味。与此同时，由于社会转型过程中熟人社会的解体和经济利益的驱动所造成的社会道德风气下降，也增强了公众在这方面的敏感度，因为司法判决不仅决定了当事双方的胜负，从而满足道德上对于善恶较量结果的关注，更在于它代表了国家对于该问题的一种现实的处理方案和基本态度，并有可能影响到公众在今后的行为方式。此时公众已经不仅仅希望判决能够体现基本的道德观念，更
5、要求司法活动要以提升社会的整体道德水平为己任。3经由这样一种话语上的“相互建构” ，在我国，司法机关与公众之间在观念上形成了高度的共识，但是在实践中，这种共识却演变成了失望甚至是不满。近年来发生的一系列典型案件中，司法判决就是因为未能满足公众的道德要求而受到诸多批评。从“南京彭宇案” 、 “天津许云鹤案”在没有明确证据证明的情况下对助人为乐者判决承担赔偿责任，到多起“追小偷致人死亡案”中见义勇为行为反受刑事制裁，再到“江苏周翠兰案”中拾金不昧者成被告却只能以调解结案等等，那些公众所期待的道德价值都没有得到彰显， “个案正义”没有得到实现。更严重的是，这些判决不仅被认为在具体案件中造成了对当事人
6、的不公，还被要求对相应社会领域中道德风气的下降承担责任。正如有论者所指出的：“如果说克制主义立场下的道德风险是善无好报 ，道德发展受到制约，彭宇案司法能动的道德风险便是善有恶报 ，道德发展受到打击，善有恶报的道德后果助长的自然是人们的良知缺失，道德冷漠，也导致社会信任系统更加脆弱。 ” 2 这种担忧在后来的许多事件中得到了印证。例如“南通殷红彬案”中监控系统记录下的被救助老人对公交车司机的诬赖，导致老人在大路上晕倒无人扶助最终死亡，以及“小悦悦事件”的发生等等。虽然我们不能将道德滑坡的所有责任归咎于司法，但是亦不能否认上述判决在一定程度上起到强化人们此种印象的作用。 这些情况表明，在司法机关致
7、力于实现判决与公众道德观念之间的调和时，二者间的差距却在某些方面加大了，这或许可以被称为当代中4国司法在道德问题上所面临的一种困境。这种困境的存在首先意味着司法机关越来越难以把握公众对特定案件的道德态度。在一个价值观念日趋多元化的时代，对于同一个判决会产生不同的、甚至是针锋相对的观点。法官无论如何判决都会引发争议，从而加大了司法决定做出的难度；同时这也意味着即使司法机关能够认识公众的道德诉求，也可能由于种种原因难以做出回应，或者做出了有意识的回应却仍然难以得到认同。对于当代中国的法治和和谐社会建设来说，这是一个亟待解决的重要问题。因为此种情形的存在不仅会造成司法判决可预期性的下降，而且有可能损
8、害尚未真正建立起来的司法权威，阻碍司法与社会之间的良性互动。为此，有必要对该问题进行深入分析，在确定其形成原因的基础上探寻应对之道。 二、司法道德困境的成因 关于司法道德困境的形成原因，司法能力不足是一种常见的解释。人们注意到，在一些引发争议的案件中，法官做出的判决无论在事实分析、法律推理还是利益衡量等方面都存在一些缺陷，这些缺陷不仅使当事人蒙冤受屈，也在很大程度上成为引发公众不满的导火索。这反映出部分法官可能还缺乏基本的法律技术与技巧、对社会现实问题的必要关怀以及平衡法律与道德之间张力的高超能力。与此同时，也有研究者认为在这个问题上不能完全归咎于司法机关，在一定程度上也是由于公众法律意识不高
9、、对司法判决的理解能力不足，错误地将道德判断和常识判断当作衡量法律判断的标准，并由此产生对司法判决的误解所导致的，因此可以说公众自身对此种状况的形成也负有一定的责任。 这些5观点有一定的解释力，但其不足也是显而易见的。无论是主张法官能力不足，还是认为公众法律意识不高，都无法回答一些重要的问题。例如，为什么在许多案件中，法官的判决显示出较高的水准，却仍然受到公众的批评与质疑？为什么对判决提出道德批评的，不仅仅是“无知”的群众，而且也包括知识分子甚至是法学专家？实际上，即使克服了这些问题，矛盾仍然会发生，因为在这些表面原因之外，还有更深层次的因素制约着司法与道德之间的关系。因此我们有必要转换视角，
10、从制度和社会结构方面进行分析，由此可以发现有两个重要的原因对此种情形的发生起到了决定性的作用： 第一个原因在于法律制度模式与社会现实之间的不协调。当代中国的法治建设是在现代法治理念指引下，以建立一套符合形式理性要求的法律体系和能够严格依法审判的司法机构为基本目标，这就决定了有相当数量的法律制度来自法律移植。这些以西方社会条件为基础而形成的原则、规则及概念，所体现的是以个人的独立自主及相互之间的地位平等为核心的社会结构和人际关系模式，这种模式反映到司法活动中， “强调的是普遍性的解决问题 、 规则之治 。倡导的是对当事人自由权利的保护以及审判过程中正当程序的坚持。追求法治 、 人权 、正义这些大
11、词以及这些大词所隐射的理想社会图景” 。 3 而与之相对，当代中国司法所面对的现实情境则在社会结构及观念上具有“前现代”特征，从社会结构看，费孝通先生所概括的、与西方社会“团体格局”相对的“差序格局”仍然存在， 4 （P86 ）在这种以差异性为基础的人际关系结构中，规则不具有普遍性的特征，而需要根据具体6的人和事在社会中的具体位置进行判断。这就使得在司法观念上，人们仍然习惯于从整体性和相互关系方面思考问题，并将具有实质理性特征的道德话语作为判断是非对错的重要标准。这种差异的存在，决定了制度与现实之间的矛盾难以避免，而本属于立法中的问题也经由具体案件演化成了扮演立法与现实之间沟通媒介角色的司法机
12、关的两难处境：在依法审判的形式性要求之下，向现实道德观念妥协不仅有违背职责的嫌疑，而且有可能在宏观上影响整体法治建设的进程，而如果坚持严格司法的立场， “以规则委屈事实” ，又会造成一些显而易见的不公平，并使得司法与其社会道德基础脱节。 使问题变得更加复杂的，则是在上述矛盾尚未得到解决时，司法还必须面对另一种以实质理性为核心的诉求。作为一个“后发型法制现代化”国家，中国目前仍然处于向现代法治的理想类型靠近的过程中。但在全球化背景下，西方国家福利主义转向所带来的法律实质化趋势也不可避免地对中国的制度建设和法律实践产生影响。这种具有“后现代”特征的发展潮流要求法律扮演社会管理工具的角色，以灵活多样
13、的方式回应诸如社会保障、环境保护、劳资关系等一系列社会问题。在这种情况下，司法机关不仅需要适应于与以往完全不同的实体性标准和程序性原则，还需要适时吸收基于此种社会形势而形成的新的道德观念，因为“在法的实质化的福利国家时代，如果不采用一种恰当的理论对其意识形态的主张进行适当升级和包装，那么，以形式主义为主要表现形式的自由主义法学观在现实的贯彻中，肯定会给人以呆板 、 冷漠和没有必要的印象。 ” 5 问题是，在我国，司法对此同样应对乏7力，在既有制度模式没有得到真正改变的情况下，这样做不仅缺少法律上的依据，也难以形成有效的应对方案。 第二个原因则在于司法的功能定位与公众预期之间的不协调。由于前面所
14、提到的原因，如果司法活动坚持形式性的标准，必然造成判决上的困难，并阻碍其社会功能的实现，因此作为变通，在那些面临道德争议的难办案件中，司法机关常常绕过法律的形式性规定而诉诸实质性的价值判断，以减轻严格依法审判可能带来的不良后果。 “泸州遗赠案”可以说是一个典型的例子（虽然以如此直接的方式用道德代替法律的情形并不多见） ；在其他案件中也不难发现同样的情况，例如在“天津许云鹤案”中，法官对“交通事故”概念所进行的目的性扩张已经明显超出法律本身的含义，而是综合了对机动车驾驶人与行人之间的强弱关系的判断、对交强险所可能带来的责任转移等实体性利益的衡量。这说明法官不仅充分考虑到道德因素，并且将其上升到做
15、出判决的主要依据的高度。从理论上说这么做应该能够减少司法与公众之间的立场差异，但现实是，判决并没有得到公众的接受，反而遭到了更多的批评。这说明，仅仅通过修正形式主义的立场并不必然能够帮助司法机关摆脱其所面临的道德困境，还有更复杂的因素影响着司法决策的做出和社会道德评价的形成。如果我们对那些引发争议的案件中司法机关和公众的基本观点做一比较的话，不难发现二者所关注的虽然主要都是实质性问题，但是关注的重点却颇为不同。公众所要求的，是司法机关在个案中分清是非，惩恶扬善，从而实现对于社会基本价值观念的确认和保障。这体现了对于8司法机关的一种功能期待，这种朴素的观念虽然并不完全符合现代司法的运作方式和思维
16、特点，但是仅就其作为纠纷的解决者与正义的提供者来说，与司法的基本精神是一致的。而且随着法律知识的传播和法律意识的提高，公众的道德诉求也开始与法律上合法与否的划分相接近，体现出对司法功能期待的现代转型。而司法机关更注重的则是判决结果的妥当性。对于那些所谓的难办案件，通常并不追求责任上的绝对划分，不做非黑即白的判断，而是从当事人之间平衡的角度考虑问题的处理，寻求双方都能接受（至少不是激烈反对）的处理方案。这种偏好虽然与案件事实不清或涉及因素较为复杂有关，但主要是由司法在整个社会政治结构中的功能定位所决定的。在当代中国社会中，司法机关并不是一个单纯的争端解决机构，在传统功能之外，还要承担由政治系统所
17、赋予的化解矛盾、维护社会稳定、促进经济发展等一系列职责， 6 这意味着司法活动不仅要实现法律效果，更要关注社会效果。这种社会效果虽然也包括了公众对判决的接受程度，但在当前语境下，首要的任务是做到“案结事了” ，避免当事人之间矛盾激化或对判决不服而出现上访等情形，这样一来，公众的诉求就被边缘化甚至被忽略了。而司法机关的这种不得不然的良苦用心并不能为公众所理解，因此也就得不到他们在道德上的认同。 三、司法道德困境的应对 上述分析表明，当前司法所面临的道德困境，是社会转型中的结构性矛盾与制度性落差共同作用形成的结果，是法治建设中一系列深层问题的具体体现，涉及诸多复杂因素。这意味着仅依靠司法机关自身的
18、力量，是不足以改变此种状况的。因此，在讨论应对措施时，需要从导致9问题发生的深层原因出发，将问题的解决与体制改革结合起来进行考虑。就目前而言，这一思路至少包含了对以下三个方面进行改革和完善的要求： 第一，就司法机关自身的活动方式而言，有必要建立起与民意之间的有效沟通机制。从本质上说，我国司法面临的道德困境所反映的是司法与民意之间的关系问题，如果有可能在二者之间建立起一套有效的沟通机制，使司法机关能够及时了解公众的愿望和诉求，并通过适当方式予以回应的话，即使不能从根本上解决这一问题，也可以在很大程度上减轻其所承受的道德压力。作为此种努力的一部分，最高人民法院于2009 年专门出台了关于进一步加强
19、民意沟通工作的意见 ，要求各级法院加强与民意的沟通，但是此种措施在目前还主要体现为一般性的信息采集，还没有形成在个案中的互动机制。在现有条件下，此种互动可通过以下途径得以加强：一是扩大社会学解释在司法裁判中的适用范围。作为一种专门的法律方法，社会学解释能够使法官更加充分地预测判决的社会效果，更准确地对公众意见进行预先把握，从而避免公众的道德诉求往往只能在判决做出之后才为司法机关所了解的尴尬，这也是对法官能力提出的更高要求。二是完善诉讼中的调解功能。从效果上看，诉讼中的调解可以降低司法活动的单方决定性，从而加强道德等因素在案件最终解决方案中的影响力，特别是在当事人的亲属和其他社会成员参与调解的情
20、形下，社会道德观念能够直接进入调解结果，从而维持案件处理与公众道德观念之间的一致性，避免公众对案件判决的不满。当然，也需要注意避免以强制性调解的方式逃避司法道德责任的情况发生。三10是加强司法的公众参与。通过公众参与司法审判活动而进行的道德观念的沟通，其直接性和有效性无疑要优于法官单方面的观察和分析，它不仅能够使较广泛的公众意见直接进入判决的确定过程，也有助于在价值多元化的情况下实现观点的适度集中，从而降低法官所承担的责任和风险。在西方的司法实践中，陪审团和“法庭之友”等一系列机制的设立，正是起到了这样的作用。而我国现有的人民陪审员制度则存在许多不足，而人民陪审团、量刑问卷调查等方式方法还未真
21、正影响司法实践，这使得我们更加有必要在这一方面探索新的方式和方法。 第二，就司法与立法的关系而言，需要在明确立法作为司法基本依据的基础上强化立法的反思和回应能力。首先有必要强调司法对法治立场的坚持，这不仅因为形式主义并非造成司法与社会道德观念脱节的主要原因，更因为如果在强调司法道德性的同时忽略了司法的合法律性，有可能在获得个案效果时在更大程度上对法律体系和社会正义造成损害。因此，在法律有明确规定的情况下应当坚持对制定法的尊重，虽然该规则可能与社会道德观念有冲突，并可能导致个案中的不公平，但是基于制度稳定性的考虑，由司法机关来解决这个矛盾并不是最优化的选择。7 （P199 ）而当法律规定不明确时，也需要尊重基本法律前提，合乎基本法律逻辑，即使是对道德理由的诉诸，也需要在法律框架内进行，确保与法律要求不兼容的道德诉求不被作为司法依据。唯有如此，才能够保证法律系统的自主性和统一性，也才能更好地实现其道德价值。而这种相互关系的确定也对立法机制和体制改革提出了新的要求，例如法律的制定需要关注“本土资源” ，不能不加鉴别地对西方法律进行移植，
