1、1欠缺书面合同的劳动关系法律补正摘 要：劳动合同法试图将用工全过程书面化、证据化的强制性立法违反了制度的数理逻辑，带来了诸多理论困惑。通过挖掘劳动关系确立之“用工论”的内涵和法律意义，可对劳动合同与劳动关系之间的法律功能、合同书面形式的效力、事实劳动关系的内涵、劳动合同变更的原则以及目前书面强制规定中的诸多细节问题进行理论解蔽和补正，并可由此优化劳动合同书面强制立法的制度体系。 关键词：劳动合同；劳动关系 ；书面强制；用工；事实劳动关系 中图分类号：D922.504 文献标志码：A 文章编号：1002-7408（2014）03-0099-06 一、劳动合同书面强制制度引起的逻辑困惑及问题之症结
2、 1.劳动合同书面强制背后的“逻辑困惑” 。 劳动合同法实施以后，劳动关系的认定从传统的“书面说”转变为了“用工说” ，劳动关系的确立不再以书面劳动合同而以用工的发生与否为实质标志。不过， 劳动合同法通过第 7、10、14、82 条以及劳动合同法实施条例第 5-7 条的组合式规定，确立了书面形式在劳动关系确立中的强制规范。从社会信用度对劳动合意的履行以及我国集体劳动合同、劳动基准不完备的基本现实角度，劳动合同书面强制的立法确具有必要性，然而，如果将强制制度当成一种“理论惯性” ，贯彻于劳动主体意思合意的全过程，尤其是将书面形式置于效力性法律后果位置，试图将企业用工全过程纳入书2面化管理，则虽有
3、一定的制度意义，却从逻辑上违背了劳动关系确立和发展的实际情况。譬如：劳动合同法第 7 条之“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，表明劳动关系“建立”的主导因素源于“用工”而非书面合同。那么，如何寻觅无书面合同时确立劳动关系的意思表示形式？有学者对劳动合同法的立法宗旨表达了自己的认识：“由于劳动关系的人身性和继续性，以及劳动合同内容的不完全性，劳动合同的主要功能在于启动和确立劳动关系，而不在于明确双方当事人的权利义务。 ”然劳动法第 16 条之“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议” 、第 10 条之“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定，似乎又
4、拉近了用工与书面劳动合同的关联度。那么，在“用工论”下，书面形式的独立性到底体现于何处？对劳动合同法第 10 条之“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”的规定，如何理解其造成的劳动关系与劳动合同关系在存续状态上的错位，因劳动者原因未签订合同时如何进行法律规制，劳动合同终期以后未续签合同而默示继续用工下的劳动状态法律后果如何等问题，都引发了对劳动关系书面强制制度进行系统检视之必要。 2.问题的症结：如何认识表达劳动契约意思表示之形式？隐藏在上述逻辑困惑背后的问题在于：如何认识表达劳动契约意思表示之形式？如何处理用工与书面形式之间的法律配置关系，进而理顺我国劳动合同法
5、存在的劳动关系与劳动合同关系的割裂状态？笔者以为：主导劳动关系主体意思表示的基本要素在于用工事实本身，与现行劳动合同3法所设计的诸多形式强制制度相较，用工所决定的劳动关系及其法律效果既客观地反映了劳动关系的真实运行，也从实质上深化了劳动者权益保护的力度。应当强化客观的“用工事实”本身对劳动关系主体合意的主导作用，并坚持实际履行原则，即“在个别劳动关系成立、履行、变更、消灭的过程中，双方实际合意履行的内容构成法律调整的劳动关系双方的权利义务” ，1建立起以“用工”法律意义为基础的实体化的劳动关系调整机制。 要解决上述问题，需要首先弄清楚什么是用工？作为把握“劳动关系认定的节点” ，2“用工”一词
6、在整部劳动合同法文本中出现达36 次之多，然而作为一个重要的法律概念，其内涵、构成要件、法律意义如何，迄今尚未获得学界明确认知。笔者认为：用工是指享有劳动者权利的主体为获得劳动力的使用对价，与劳动力使用人（雇主）达成意思合致并受其管理和控制，而为职业上之劳动给付的行为或状态。其构成要件应当包括：要达成用工合意，即双方有劳动力使用与被使用的意思表示；行为主体处于“从属性”关系中；双方发生实际履行行为；劳动力给付以获得对价为目的。而且，劳动关系建立的目的在于实现劳动过程，作为指示劳动关系建立标志的用工，其意义下的“管理和控制”必须发生在实现劳动过程的主体之间，那种“虚实”相间的双重劳动关系实际上只
7、有一重劳动关系。 二、对书面强制理论的解蔽与补正 1.理论补正一：“用工论”理顺了书面形式与劳动合同和劳动关系两者间法律功能上的关系。要对劳动关系与劳动合同关系之间割裂状态4进行解蔽，涉及到书面劳动合同与“用工”之间的法律协调问题。目前学界对于用工与书面合同之间的关系探讨还不够深入，主要存在三种学说：（1） “附生效要件说” （或称附始期说） 。此种学说认为“盖劳动契约之缔结与正式上班之间往往有一定时间差距。此时即使契约已充分缔结完妥，但因契约附始期，故尚未生效值得注意” 。3130-131 在这段时间内双方并无劳动权利义务发生，但是“在此期限之内，双方互负契约履行之准备义务” 。如果违反该义
8、务的损害赔偿权的主张则只能待合同生效之后才可发生。3130-131中华人民共和国劳动合同法（草案）2006 年第二次审议稿第 16 条第三款对该说作了确认：“用人单位与劳动者在用工之前签订劳动合同的，自用工之日起劳动合同生效。 ”但是，该学说未明确：若签订合同后始终未发生“上班”事实时，责任性质如何，又如何救济？（2） “合同履行说” 。该说认为在先订立书面合同后发生用工行为时，劳动合同已经生效。但因没有实际用工行为发生，劳动关系尚未建立，劳动合同处于“已经生效但尚未履行”之状态。此时若有违反合同履行之义务，有约定的要按约定承担违约责任，无约定则承担赔偿责任。 （3） “书面合同预设-确认说”
9、 。该说体现在王全兴教授的观点中，他指出：“书面劳动合同生效的后果，先订立书面劳动合同后用工的，只是对劳动关系的建立形成有约束力的预设；先用工后订立书面劳动合同的，只是对已建立的劳动关系明确双方权利义务和存续期限或其形式（即无固定期限） 。 ”4因为用工中或多或少都包含着口头（推定）形式的劳动合同，在先用工后订立书面劳动合同时， “由于口头（推定）劳动合同对双方权利义务不尽明确或合理，故书面劳动合同对口头（推5定劳动合同）的内容不仅构成确认，而且构成补充和变更。 ”4 上述“三说”的要点是：其一， “附生效要件说”和“合同履行说”都认为书面劳动合同如同传统民事合同一般，是劳动合意的基本载体，劳
10、动关系主体的意思表示是通过书面形式来反映的。但是，在用工和书面形式出现错位时，二者对于书面劳动合同的法律意义却未能给出一个协调统一的认识，且使用工概念本身也难以自足。在“有书面合同但未发生实际用工而应当承担的法律责任”认识上，前者按照合同法一般原理，承担不生效的缔约过失责任，但此时是否存在劳动关系则未予明确。后者合同生效而承担劳动合同的违约责任，由于该责任的法定性，只能援引民事违约的相关规定适用。但该说仍无法有效阐明“有劳动合同却无劳动关系”这一情形背后的法律逻辑。 其二， “预设-确认”说实际表明：“用工”本身包含有劳动合意，这种合意实际上才是劳动合同形成的根据，与书面形式相比，此种合意自劳
11、动关系建立之始，就通过口头或者默示推定的方式表现出来了。客观的劳动活动本身具有“展示性” ，可以说， “用工”才是劳动合意的最大昭示。 “当劳动者事实上以用人单位雇员的身份从事劳动，并从用人单位获得劳动报酬时，除被强制劳动之外，实际上就已经和用人单位形成合意或者说这是一种合意的结果，只不过这种合意是以口头和默示的方式表现出来。 ”5该说认为，用工本身决定了劳动合意和劳动关系的发生与存续，因此劳动关系与劳动合同关系的发生应当是同步的，书面劳动合同不过是对劳动合意（合同）和劳动关系的存在进行“预设”和“确认”的工具或方式，欠缺其并不会影响劳动合意的存在，进而不对6劳动合同的效力产生影响。只不过鉴于
12、其明晰劳动权利义务的证据性作用和保护劳动者利益的便宜，我们在法律上将其定位为管理型强制性规范，违反它承担的是公法上的责任，并不能否定作为合同本身的效力。笔者对此深以为然。 至于劳动合同签订后未发生实际用工行为的责任性质，笔者认为：虽然此时两者发生了“关系错位” ，但劳动合同已经成立并随着合同的签订行为而生效。尽管该劳动合同仅仅发挥着对用工合意的预设效力，但作为合意的形式载体本身，其已经生效，此时其作为劳动合意“唯一”存在的表现形式，与用工相较也不是预约与本约的关系，而就是本约。有学者认为该种契约属于一种“准劳动合同” ，基于该合同，在订立合同到实际用工之前，用人单位享有劳动给付请求权，劳动者享
13、有雇佣请求权，法律应当设置一定期间作为该请求权的除斥期间。 “在劳动合同订立后，实际用工之前，如果因劳动合同发生争议，适用民法有关规定，不适用劳动法律的规定。 ”6所以，当未发生实际履行行为时，本属依旧构成了书面劳动合同的违约。但是毕竟未发生实际用工，书面合同预设的用工合意未实际落实，劳动交易关系未实际发生，书面合同的预设、确认的目的和法律效果也致落空，也要尊重书面形式作为劳动合意重要“表征者”的法律效力。加之劳动合同违约责任的法定性，书面劳动合同相对本应发生的实际劳动合同，应当追究过错方承担为建立“实际”劳动合同和劳动合同关系的缔约过失责任，以保护无过错方的权益。 笔者之所以赞成“预设-确认
14、”说，具体而言在于： （1）能够保持用工与劳动合同错位时法律关系逻辑安排上的妥当，7同时维持各自效力的独立性。 “履行说”和“附期限生效说”的最大弊端均在于：都站在劳动合同（包括书面、口头等）将产生“效力性”法律后果的角度来安排“用工”的法律效力，实际上没有充分认识到劳动合同的特殊性，以及用工事实本身对于劳动关系和劳动合意（合同）的决定作用。在书面合同与用工不一致时，其安排往往不能维持住“用工”效力本身的一贯性、独立性。 “预设-确认”说的最大优势是将劳动主体之意思表示内化于用工事实本身之中，而书面合同、口头合同不过是对该意思表示的“确认”和“预设” 。这样，不仅理顺了用工与书面形式错位时的关
15、系，使书面劳动合同本身的法律意义保持住内涵上的独立性，同时也符合了劳动合同本身的特殊性：是一个不完全合同、继续性合同，用工事实本身才是劳动合意的动态展示器。 （2）契合劳动关系的本质。劳动关系的本质实际是劳动力和生产资料的结合关系，这两个要素结合之日，即为劳动关系建立之时。对于书面劳动合同而言，在先用工后订立书面形式时，合同中记载的意思合致来自于用工合意，且对其进行确认。在先有书面形式后发生用工时，书面形式对即将发生的实际劳动权利义务进行预设，书面形式记载的合意本身也就是将要实现的用工合意，而劳动关系直到劳动力与生产资料实际结合之时才开始建立。 “可以用这样一句话来概括：劳动关系以劳动力的使用
16、和被使用为成立标志，而劳动合同则以双方的合意为成立标志。 ”7而书面劳动合同记载的意思合致与作为其来源根据的“劳动合意”是区分的，是形式与内容的关系。可见，该说是对劳动关系本质思考的反映。 8（3）能有效解释劳动合同与劳动关系之间的功能协调。第一，在劳动关系确立上，在先发生实际用工时劳动合同只是对既已建立的劳动关系进行印证或确认，这种确认即使没有也不妨碍对劳动关系存在的证明；在先订立劳动合同时，劳动合同通过“预设”劳动权利义务的方式，只起到“触发”劳动关系的作用，这里的“触发”只表明主体具有构建劳动关系的意图和计划，对比发生客观上的劳动关系运行状态，只是准备，不是根据，对劳动关系的建立与否起到
17、一种辅助证明的作用。第二，在明确权利义务上， “先用工后书面”的情形，书面形式的“确认”有效地明晰出主体的权利义务关系。在“先书面后用工”情形下，由于书面合同是对即将实际落实的用工合意的反映，也是对即将发生的实际用工权利义务的预设，以约束当事人尊重已经确立的用工合意并合理地履行用工合意所要求承担的义务和责任，因此这种预设也具有法律效力。不过，假如我们扩展这种“预设效力” ，赋予其如同真实用工合意一般的法律效力，当劳动合同的履行随实践动态变化时，则会导致违约责任的时常发生。从这个角度，这种预设效力是很弱小的，是可以被推翻的。可见，劳动合同和用工均具有“证成”劳动关系和劳动权利义务存在的功能。但劳
18、动合同与用工的功能层次是不同的，用工是建立劳动关系和确立劳动合同的直接原因和根据，而劳动合同（包括口头）则主要通过对劳动权利义务的明晰，进而印证劳动关系的存在。第三，由于用工合意直接地表示出当事人建立劳动关系的意图，同时也随着用工过程不断地确立出主体权利义务的内容，因此用工具有双重功能。而书面、口头等劳动合同作为其形式，通过“预设”和“确认”用工合意而对劳动关系进行9“印证” ，并没有“建立”劳动关系的功能，因此说劳动合同的主要功能在于确立劳动关系有失偏颇。当然，劳动合同权利义务的“预设”和“确认”虽然并非主体合意来源的直接、基本根据，但基于劳动合同的不完全性和继续性，只要劳动合同记载的权利义
19、务适时地与“用工合意”保持一致，就已经达到了这一“明确”的要求，此时的“预设”和“确认”就已经发挥了其“明确”权利义务的功能。在用工和书面形式不一致时，劳动合同的“预设”和“确认”效力，实际上都是明晰用工合意（劳动权利义务）的手段。因此，认为劳动合同的主要功能不在于明确劳动权利义务的认识也只能是相对而言的。 2.理论补正二：“用工论”证成了劳动合同书面形式的非效力性性质。 “用工论”事实上强化了“用工事实”本身对劳动关系意思表示的主导性，而弱化了书面形式对劳动主体意思表示法律效果的影响，可以说，书面形式非为劳动法律关系的生效要件，更非无效要件。具体而言： （1）法律规定的“应当”未必等同于“必
20、须” 。一般而言， “立法者在规定某种合同为法定形式时，可赋予该法定形式四种不同的法律效力：其一为证据效力，其二为成立效力，其三为生效效力，其四为对抗效力。”8我国劳动合同法第 10 条对劳动关系的建立确定了书面形式的强制规定，而法律的强制性规定，又可以包括五种情形：“训示规定，若不具备并非无效，仅有提示作用；效力规定，若未按规定为之则无效；证据规定；取缔规定，违反之所签合同依然有效；转化规定，本应无效，但法律另有转换成某一效果之规定。 ”9也就是说，只有违反效力规定，才可能导致所签合同无效。基于劳动合同的不完全性，主体的意思表示10内容要随着劳动过程不断更新、充实，用工事实本身以及内含的用工
21、合意才是表征当事人意思合致的最大形式。而且“现代法律中的合同形式不过是立法者用以满足一定目的和法律政策的工具 ，其本质已从效力性形式演变为保护性形式或者说是目的性形式 。 ”10况且，社会法中的强制性规范往往属于“相对强制性规范” ，11需要进行利益的衡量， “由于现代劳动法制对劳动者之保护特别强调，因此在强行法违反时，仍需视其结果是否对劳工有利而定效果，如果对劳工不利时，当然无效；对劳工有利者则为有效。 ”320 劳动学虽然用“应当”二字来强调书面形式的法律调整优势，但主要在于用更明晰的方式来警示主体合理履行劳动义务，而不在于进行合同的效力性判断。 （2）书面形式的强制规定也不能被“用人单位
22、排除劳动者的法定权利”的合同无效事由所涵摄。 劳动合同法第 26 条规定的合同无效事由之一即是“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利” 。订立书面形式的确属于用人单位的法定义务，但这一义务实际运行的法律效果攸关劳动者的切身利益。如果欠缺书面形式导致劳动合同无效，不仅不利于劳动关系的稳定和劳动者利益的保护，而且也违背了一项制度设置的应然逻辑：“即使法律依据客观标准断定某项法律行为重要，而认为有必要提醒当事人引起重视，它所能做的，充其量也就是以建议的形式提出表现为任意性规范，却没有理由将其作为强行规范，替当事人作出判断。 ”12即使出于保护劳动者利益之目的而设置为强行性规范，“此种强制只能针对用人单位，表现为法律课以用人单位以书面形式订立劳动合同的义务，而与劳动合同的成立或无效无关。 ”10
