1、1政府规制社会公益组织的工具选择摘要：政府对社会公益组织的规制目标只有通过适当而合理的规制工具才能得到有效的实现，对于这个问题，在以往的行政法研究中并未予以真正关注。目前分析我国政府对社会公益组织的规制目标，已经由之前单一的加强和规范社会组织的登记管理，转变为促进社会组织健康发展和加强社会组织监管并重的双重规制目标。实现该规制目标，需要从传统命令一控制型规制工具（如行政许可、行政处罚、行政检查等） ，转变到侧重使用激励型规制、信息规制、协商性规制、自我规制等规制工具。社会公益组织营利性经营行为的规制案例，对探讨政府规制形式的具体选择具有典型意义。 关键词：社会公益组织；规制目标；规制工具 中图
2、分类号：D63 文献标识码：A 文章编号：1008-7168（2013）03-0079-05 目前，行政法学界普遍承认行政机关在履行行政任务的过程中享有行为形式选择的自由，台湾学者程明修将其称为行政行为的选择裁量，即除非法律明确地规定行政机关应采取特定形式的行为，否则行政机关为了适当地履行公行政任务，达成公行政目的，得以选取适当的行政行为（例如行政处分或替代行政处分之行政契约、法律形式行为与非法律形式行为等） ，甚至也可以在法所容许的范围内选择不同法律属性的行为（公法或私法行为）1（p.47） 。当然，在承认行政机关的行政行为形2式选择自由的同时，学界也提出了诸如权限理论、规范拟制理论、高权理
3、论、任务理论等诸多理论，强调这种选择自由应该是一种有限制的行政行为形式选择自由。这些理论实质上是在承认行政机关享有行政行为形式选择自由同时，从不同的方面论述如何限制这种自由以保证行政机关行政行为形式选择的合法性。而对于如何保证行政机关的行为形式选择自由行使的合理性问题，即在行政机关面对某一行政任务（规制目标）时，在众多合法的行为形式中如何选择最为有效的行政活动形式（规制工具） ，学界似乎还少有论述。在行政机关履行行政任务的过程中，为了实现特定的规制目标，在行政过程的每一个节点，都可以选择此种或者彼种行政活动方式2（p.51） ，行政许可、行政处罚、行政强制等“命令控制型”的行政活动形式，以及激
4、励型规制、信息规制、自我规制等非传统的行政活动方式，都可能达到实现同样的规制目标的目的，但不同活动方式对于规制目标实现的效率性存在很大差异。因此，针对不同的规制领域，不同的规制事项，如何选择不同的行政活动形式，以真正做到行政活动的手段与目的相匹配，从而提高行政机关行为形式选择的合理性，这一问题亟需进行研究。笔者集中分析社会公益组织行为规制领域可供选择的具体规制形式，以期充实政府规制社会公益组织的“弹药库” ，并以社会公益组织营利性经营行为的规制为个案探讨政府规制形式的具体选择。 一、规制目标决定规制工具的选择 社会团体登记管理条例 、 民办非企业单位管理暂行条例 、 基金会管理条例等法律规范是
5、目前我国规制社会公益组织的主要法律依3据，这一系列的法律规范的立法指导思想是建立在对管理对象不信任的基础上的，总认为民间的自由结社如果不在政府的登记、了解、监管的视野之内，就是社会秩序的严重安全隐患，就是政府机关的失职。因此，现行立法呈现出严重的控制型管理取向3（pp.6468） 。以上三部行政法规的第一条立法目的阐述中分别都强调了其立法的目的是加强和规范对社会组织的登记管理。在此目标取向下，我国对于社会公益组织的设立一直采取严格的双重许可体制，社会组织的设立需要获得业务主管单位的审查同意后，再向民政部门申请登记，前者是根据行政许可法第 12 条第 3 项实施的确认许可，而民政部门的登记是根据
6、行政许可法第 12 条第 5 项实施的登记许可，两者都属于行政许可法规定的许可范围，即主要采用许可规制手段来实现加强和规范社会组织登记管理的规制目标。 近年来，我国政府对于社会组织的规制目标在逐步发生改变，2011年第十一届全国人民代表大会第四次会议审议通过的国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要第三十九章中就明确提出“坚持培育发展和管理监督并重，推动社会组织健康有序发展，发挥其提供服务、反映诉求、规范行为的作用”的规制目标。这表明，对于社会组织的规制目标，已由单一的加强和规范的登记管理，转变为促进健康发展和加强监管并重的双重规制目标。实践中，严格的双重许可规制手段虽然能够很好地实现加强社会组
7、织登记管理的规制目标，但同时也限制了社会组织的发展，因此，规制手段需要做出相应的改变。2012 年 7 月 1 日在广东省开始实施的直接登记制度即是对该规制目标转变的回应。根据广东省4委省政府印发的关于进一步培育发展和规范管理社会组织的方案的规定，除法律法规规定需要前置审批的以外，将社会组织的业务主管单位改为业务指导单位，社会组织直接向民政部门申请成立，无须再找一个业务主管单位。其中，公益类社会组织被明确实施直接登记制度。江苏南京市、浙江宁波北仑区等地也相继出台政策开始实施社会公益组织的直接登记制度。 采用直接登记许可方式规制社会公益组织的设立，能够减少政府对社会公益组织设立的限制，使更多有意
8、愿从事社会公益服务的组织能够取得合法身份。但如何保证这些取得合法身份的社会公益组织能够健康发展，在遵循放松政府对社会公益组织的许可准入规制的同时，为克服“志愿失灵”现象的发生，防止社会公益组织以公益的名义从事损害公益的行为，我们就必须在若干领域寻找补充或替代规制手段，需要运用恰当的规制手段，选择与规制目标相匹配的规制形式，从而确保对社会公益组织行为过程的有效监督，在实现加强社会公益组织监管规制目标的同时，实现促进社会公益组织健康发展的规制目标。我们可以将社会公益组织规制决策过程高度简化为以下两个步骤：一是规制总体目标的确立；二是实现目标所需要的规制工具。而规制工具与规制目标的匹配程度直接决定公
9、共规制的质量4（p.116） ，不同的规制目标决定政府应选择不同的规制工具，只有选择了与规制目标相匹配的规制工具，才能实现更高的规制效率，提高规制的质量。因此，在社会公益组织行为规制领域，促进社会公益组织健康发展以及加强对其监管的双重规制目标已经得以确立，然后我们需要充实可供该规制领域使用的规制工具，以5目标为导向进行规制工具的选择，以确保行政机关自由选择行为形式的合理性，提高对社会公益组织行为的规制效率。 二、政府规制社会公益组织行为的各项规制工具 在我国，一直以来政府在规制社会公益组织领域，更多采用的是行政许可、行政处罚、行政检查等传统的“命令-控制”型规制手段，这些传统的行为形式由于其“
10、命令控制”色彩反而使得其规制效率不高，于是在理论和实践中出现了以政府政策目标为导向的各种规制手段，这些新兴规制手段的迅速发展，可以弥补传统行政活动方式的部分缺陷。 （一）传统的规制工具 行政许可、行政处罚、行政命令、行政检查等传统规制工具是目前我国政府对社会公益组织规制领域中常用的几种规制手段。例如，通过设置严格的双重许可制度严格控制进入社会组织领域的组织体数量（直接登记制度改革后，这种严格的双重许可转变为一元的登记许可） ，通过警告、责令改正、限期停止活动、责令撤换直接负责的主管人员、没收违法所得、罚款、撤销登记等行政处罚方式制裁社会公益组织的不接受监督检查、侵占挪用社会团体资产、从事营利性
11、经营活动等违法行为，通过行政命令禁止社会公益组织的营利性经营行为，通过重大活动报告制度、年检制度、评估制度等行政检查手段监督社会公益组织的日常运行情况。从行政法律关系的角度视之，这些手段基本上都是命令-控制型的规制手段。命令-控制型管制手段具有直接性、强制性等特点，其以行政权力为主导，以命令与制裁作为政府介入的基本方式，主要依靠政府的权威和相对人的服从来实现。命令-控制型规制手段也因其直接性、明6确性并能够强制执行等优点而成为一直以来我国政府实施管制的主要手段。但正如台湾学者詹镇荣所分析的，现代国家因行政任务之扩张致使可支配之管制容量受到排挤，进而纷纷产生“管制失灵”之现象，尤其是传统之高权命
12、令型管制手段已逐渐失其有效达成管制目的之优点5（p.80） 。因此，需要寻找和探索新的管制手段以弥补传统管制手段的不足。 （二）激励型规制 相较于传统的命令-控制型规制工具而言，激励型规制更加强调加强行政相对人的参与，其特点在于采取富有弹性的、市场导向的、以激励为基础的管制策略6（p.47） 。在社会公益组织行为规制领域，激励型规制强调行政主体更多地使用补贴、减免税、资金扶持等经济诱因方式而不是法律强制，激励社会公益组织采取政府所希望的有利于政策目标实现的行为的规制方式。这种刺激可以是消极的，也可以是积极的。例如，在对社会公益组织运行成本的规制中，我国 2004 年颁布的基金会管理条例第 29
13、 条规定，基金会工作人员工资福利和行政办公支出不得超过当年总支出的 10%。这种简单的比例限制的规定更多的只是方便政府监督社会公益组织的支出行为，而不能激励其自觉努力地降低运行成本。此时，可通过激励规制手段，将运行成本支出比例在规定最高限额的前提下，将比例划分为几个不同档次，如规定运行成本的最高支出限额为当年总支出的 20%，然后再划定为低于 10%、低于 15%，低于 20%几个档次，对于达到较低运行支出比例的社会公益组织给予相应的政府补贴或者奖励，以此来鼓励其自觉降低运行成本。 7（三）信息规制 信息规制是以信息为媒介的规制手段，主张积极地通过信息制度的建立，强化政府、社会公益组织与社会公
14、众的信息提供与沟通，以使公众能知悉社会公益组织的运行状况，并进一步有能力直接对政府或社会公益组织施加压力或激励，监督和约束社会公益组织的行为。信息规制工具通常包括对信息的规制和通过信息的规制两种。前者主要是由主管机关要求相对人强制披露有关信息为特征，让信息优势者直接向信息劣势者提供信息的强制说明制度在克服信息不对称方面具有独特的功能，它能有针对性地、低成本地使信息不对称得到较好的克服7（p.77） 。后者是指在现代网络社会、资讯社会的背景下，由主管机关公布一定的信息以达到规制和惩罚的目的，主要表现为规制机构的信息公开制度。信息规制手段在社会公益组织行为规制领域已经有所运用，比如相关法规要求社会
15、公益组织向业务主管部门、向登记管理部门报送年度工作报告并报告接受、使用捐赠、资助的有关情况并向社会公布，国家民政部民间组织管理局从 2004 年开始公布民办非企业单位和基金会的违规情况，并对违规的处罚进行公示。 （四）协商性规制 与传统命令-控制型规制强调规制的单向性、强制性和对立性相比，在程序上，协商性规制更加强调规制过程中主体间的平等协商过程，强调相对人的参与性，从而避免因为激烈的对抗而导致规制的无效率；在实体层面，协商性规制则强调通过规制主体与被规制主体双方缔结契约的方式影响和改变外部行政管理关系，实现行政目标8（p.30） 。近年8来，全国一些城市陆续开展了政府向社会组织购买公共服务的
16、实践，在此实践中，政府必须承担起监管社会组织所提供公共服务的安全、质量的责任，通过协商性规制手段可以更好地履行该责任。政府在向社会组织购买公共服务的过程中，购买者（政府）与承接者（社会组织）之间的合作应当建立在平等协商的基础上，并在此基础上形成合作契约，通过契约建立双方清晰明确的责任关系，并以此规制社会公益组织提供公共服务。 （五）自我规制 自我规制作为一种规制手段，是社会和社会内部自治的个人或团体针对自身行为的“内部式”的“自律” ，其通过“自我设限”或“自负义务”的方式去实现公益。 “自愿性”和“公益取向性”是这种规制手段的核心内涵5（p.83） 。相较于传统规制手段而言，自我规制手段更具
17、民主性和可接受性，一方面，社会公益组织通过其团体规则进行自我管理和约束，以减少政府直接干预，实现民主管理；另一方面，利用社会公益组织的自愿性与民间资源，实现国家所预定的公益性管制目标，减少与避免国家动用以制裁为后盾的高成本单方高权手段，甚至出现管制失灵的情形。社会公益组织可以通过多种形式实现自律规制，比如可以通过组织内部的治理结构，设立监事会和专职的监督员，对董事、执行人员的行为进行监督；可以通过制定各种规章制度，如筹款管理制度、办事程序等预防违规行为；可以通过培养形成组织的信念、使命促进成员的自律，以实现组织的自我规制。 以上只是列举了几种规制社会公益组织行为的主要的规制工具，事实上，在政策
18、目标导向下，规制工9具形式是无法穷尽列举的，社会公益组织行为规制领域的规制“弹药库”需要不断地完善。而面对以上的规制工具，最重要的应该是了解和研究各规制工具的用途和局限，以便在确定好政府政策目标的前提下选择最佳的规制工具或者规制工具的组合。国家辅助性原则告诉我们，在处理国家、社会、公民的关系方面，国家的作用是社会的补充，限于公民不能自行处理的事务9（p.5） 。而社会公益组织自身则是社会的代表，因此，在促进社会公益组织健康发展和加强社会公益组织监管的双重监管目标下，选择规制社会公益组织行为的规制工具时，应该抛弃偏好使用传统命令-控制型规制手段，而更多地侧重于使用激励型规制工具、信息规制工具、自
19、我规制等能更好发挥社会公益组织自身优势的规制手段。 三、政府规制社会公益组织行为的工具选择以公益组织营利行为为例 20 世纪末以来，我国立法对社会公益组织自身的营利性经营活动做了禁止性的规定。1998 年国务院颁布的社会团体登记管理条例以及民办非企业单位登记管理暂行条例均明确禁止社会公益组织从事营利性经营活动，如果从事营利性经营活动，将会招致登记管理机关从警告、责令改正、限期停止活动、责令撤换直接负责的主管人员，到撤销登记、追究刑事责任的严厉处罚。而且，社会公益组织的违法经营额或者违法所得将会被没收，并被处违法经营额 1 倍以上 3 倍以下或者违法所得 3 倍以上 5 倍以下的罚款。笔者将通过
20、政府对社会公益组织自身从事营利性经营行为的规制策略选择这一案例来演示规制形式理论。 管制目标的确定决定着管制工具的选择10（p.171） 。因此，需要10确定政府管制社会公益组织营利性经营行为的政策目标是什么？社会公益组织一般指那些不以营利为目的，而以社会公益事业为主要追求目标的社会组织。因此政府期望通过禁止社会公益组织从事营利性经营活动，来实现防止社会公益组织偏离其实现公益宗旨的目标。那么，该种目标定位是否妥当？定位于该目标的主要观点认为：社会公益组织从事营利活动会与组织所追求的特定领域的公益目的相违背，可能导致偏离其宗旨所设定的轨道而沦为谋取经济利益的工具，并且在其从事营利活动时可能会在商
21、业组织和社会公益组织之间产生不公平竞争等弊端。笔者认为，这些观点有不妥之处。首先，社会公益组织从事营利性经营活动与社会公益组织追求公益目的之间并不必然存在矛盾关系，社会公益组织的非营利性（追求公益性）针对的是其存在目的，而并非针对其存在过程中的行为，因此，强调组织设立和存在的非营利目的，并不等于组织体不能进行营利性经营活动。相反，为了维持组织自身的生存与发展，社会公益组织在一定范围内开展经营性活动并赚取一定的利润是正常的也是必要的，营利行为仅仅是为了更有效地实现组织目标而采用的筹资方式之一。其次，在市场经济环境下，社会公益组织要实现其公益目的，必然需要一定的资金支持，但社会公益组织的“公益”性质，决定了它不能像企业一样吸收社会上以追逐利润为目的的资本；同时又因为它的民间性和社会性，决定了它也不能像政府部门一样完全依靠国家财政支出，这些都注定了其资金来源的局限性及匮乏性。特别是在我国公益募捐市场尚不发达的情况下，公益性社会组织所受到的资金短缺瓶颈是非常明显的11（p.161） 。随着社会公益组织社会化步伐的加快，政府不
