1、1诊所学生在刑事法律援助中的出庭资格研究摘要：诊所学生在刑事法律援助中的出庭资格是一个广受诊所法律教育界关注并亟待解决的问题。为了解决这一问题，中国法学教育界一直在进行不舍的探索和尝试。文章对这些探索和尝试进行了深入分析，并在此基础上提出了切实可行的解决之策，即借鉴美国诊所法律教育的实践经验，由法院以“无执照特许参与者”的形式直接认可诊所学生的出庭资格。最后，文章进一步提出了相关的立法建议。 关键词：诊所法律教育；刑事法律援助；诊所学生；出庭资格 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1004-9142（2013）04-0063-06 诊所学生是一个源于上世纪美国二、三十年代的法学教
2、育名词。当时，美国高等法学院校开始借鉴医学院的临床教育模式而开设“法律诊所”课程，使法学院学生能够在类似于医学诊所的“法律诊所”中学习法律执业技能，并以此为平台为处于困境中的当事人“诊断”法律问题并开出解决问题的“处方” 。 从中国目前来看，诊所学生在民事、行政诉讼领域已经能够为当事人提供全程的法律援助，即不但能参与庭前法律援助事务，而且能代理当事人出庭应诉，但在刑事诉讼领域，诊所学生则只能提供“半截子”的法律援助。之所以说它是“半截子”的，是因为诊所学生虽然承担了大量的庭前法律援助事务，但最终却不能出庭为当事人进行辩护，从而2使得原本可以全程提供的援助工作不得不就此终止。 众所周知，导致这一
3、状况的原因不在于诊所学生或诊所法律教育本身，而在于中国现行的法律框架没有给诊所学生为当事人出席辩护留下必要的制度空间。笔者认为，在中国刑事法律援助资源不足而诊所学生又能为社会提供所需刑事法律援助的情况下，继续把诊所学生阻挡在出庭辩护门槛之外既不利于中国法学教育的发展，也不利于中国刑事法律援助事业的发展。为了对这一问题进行系统而深入的研究，笔者于 2009年 7 月向中国诊所法律教育专业委员会申报了“诊所学生在刑事法律援助中的出庭资格问题与立法建议”的科研立项。经过三年多的调查、研究和写作，最终形成了本文中的粗浅心得，呈长期关注中国诊所法律教育发展的专家学者和有关人士批评指正。 一、诊所学生在刑
4、事法律援助中面临的出庭资格问题 从本世纪初借鉴和引入诊所法律教育模式至今，诊所法律教育在中国已经历十多年的发展。虽然只有十多年的发展，但诊所学生的人数已经不少。截止 2012 年 6 月底，国内已有 135 个法学院校开设法律诊所课程所，在校诊所学生据保守估计也已超过 15，000 人。为数众多的诊所学生在教师的指导下，已经并将继续成为中国法律援助事业的重要补充力量。在他们提供的各类法律援助中，刑事法律援助是一个重要的组成部分。以当前各高校法律诊所中接受中国诊所法律教育专业委员会资助的刑事法律诊所为例，在 2008 年 6 月至 2010 年 6 月的两年时间内，就为近 2，000 个刑事案件
5、的当事人提供了法律援助服务。而据司法部法律援助司的统计数据，全国在此期间获得批准的刑事法律援助的总量只有340，000 多件。也就是说，在大致相同的时间内，此类法律诊所向社会提供的刑事法律援助数量大约相当于全国法律援助机构向社会提供刑事法律援助数量的 5%。如果再计入其他非刑事法律诊所向社会提供的刑事法律援助，其总量更加不可小觑。 尽管诊所学生已经参与并承担了大量的刑事法律援助工作，但从中国既有法律体系的规定来看，诊所学生事实上是被排除在出庭辩护的门槛之外的，因而不具有出庭辩护的资格： 一方面，中国 1996 年刑事诉讼法及 2012 修订的刑事诉讼法均在第 32 条规定，仅有四种主体可以出庭
6、辩护，具体包括：律师；人民团体推荐的人；犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。据此，高等法学院校的诊所学生显然不能出庭为当事人进行辩护。 另一方面，2003 年国务院颁布的法律援助条例以及 2005 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布的关于刑事诉讼法律援助工作的规定也把刑事辩护领域的法律援助主体限定为执业律师，这与现行刑事诉讼法以及 2012 年新修订的刑事诉讼法的规定是一致的。 随着中国诊所法律教育的不断发展以及诊所学生在刑事法律援助方面的参与程度的提高，人们开始讨论是否应当赋予诊所学生出庭辩护的资格，并由此形成了两种截然不同的意见。 以甄
7、贞、王晨光为代表的诊所法律教育工作者大多主张修改上述法律法规从而赋予诊所学生出庭辩护的资格。在他们看来，自中国开展诊4所法律教育并建立第一批法律诊所以来，已有 135 所法学院校建立了法律诊所，诊所学生提供的刑事法律援助对中国发展中的刑事法律援助事业具有重要的补充作用，故而继续把诊所学生阻挡在法庭门槛之外既不利于中国诊所法律教育的发展，也不利于中国刑事法律援助事业的发展，甚至已经成为诊所法律教育界的一块“心病” 。 与此同时，仍有不少人对诊所学生出庭提供刑事法律援助心存疑虑，其中尤以实务界人士居多。在他们看来，出庭辩护是刑事法律援助的核心内容，主要表现为以法庭调查和法庭辩论为中心的一系列刑事诉
8、讼行为，其较之民事、行政法律援助在操作上更为复杂，在程序上更为严格，而诊所学生还只是未出校门的学生，如果赋予其出庭辩护的资格，难以保证刑事法律援助的质量，难以维护刑事受援人的合法权益，故而法律应该予以限制。 笔者认为这种疑虑完全是不必要的，理由有二： 其一，在赋予诊所学生出庭资格的问题上，国外已有成熟经验。在美国，联邦和各州早在上个世纪八、九十年代就以一定形式的法律规范认可诊所学生在刑事法律援助中出庭辩护的资格，并由此产生了不少成功案例。例如，20 世纪 90 年代，耶鲁大学法学院诊所学生在指导教师HaroldKoh 的带领下，在一些公益律师和商业律师事务所的支持和参与下，为维护被囚禁在关塔那
9、摩海军军事基地的海地难民的人权而对美国政府提起诉讼，并且最终赢得诉讼。 其二，就中国诊所法律教育的现实状况来看，诊所学生起码都是大学三年级以上本科生、法律专业硕士生和法学硕士生，他们在专业上都修完了大学法律主干课程，不但具备5出庭辩护所需的心智，而且具备基本的刑事法律援助知识，有的本身就已经获得法律职业资格或者律师执业资格。并且，为了进一步确保诊所学生法律援助的质量，各高校均配备有专业的指导教师，他们有的是知名法学专家，有的是资深执业律师，他们的加入为诊所学生参与刑事法律援助提供了专业指导和质量保证。此外，在历经十年多的发展之后，中国诊所法律教育界已经在刑事法律援助方面积累了一定的成功经验，这
10、些多年积累的经验可以有效地防止诊所学生重复不必要的错误，从而确保法律援助的质量。 二、关于解决诊所学生出庭资格问题的不同尝试及其分析 事实上，为了解决诊所学生在刑事法律援助中的出庭资格问题，法学教育界一直在进行不舍的探索和尝试。笔者通过调研发现，这些探索和尝试主要有以下三种操作模式： 一是让诊所学生作为合作律师或指导教师的助手参与出庭，这是大多数学校的做法。在这种操作模式中，指导教师必须和合作律师一样具有执业资格，一旦学生在法律诊所中接待的当事人需要刑事辩护援助，诊所学生可以请求合作律师或者指导教师带领其进入法庭，一起为当事人进行辩护。但是，由于诊所学生没有出庭资格，真正承担辩护工作的只能是律
11、师或者指导教师，学生只能坐在旁听席上观摩律师或教师如何进行辩护。 二是以中国政法大学法学院为代表，与当地司法行政机关订立合作协议，允许诊所学生作为所属法律援助中心的实习人员随同律师出庭。在这种操作模式中，诊所学生可以和法律援助中心指派的律师一同坐在6辩护席上，但只能充当律师助手，做一些诸如辩护记录、材料整理之类的辅助性工作，一般不能发言。 三是以四川大学法学院为代表，采取与当地法院沟通协调的办法，由法院以特别“关照”的形式允许诊所学生参与出庭。在这种操作模式中，诊所学生可以单独出席法庭为当事人进行刑事辩护。 如果对上述办法加以分析，不难发现：第一种办法回避了问题的实质，虽然诊所学生也可以进入法
12、庭，但并不是真正意义上的出庭，因为他们只能坐在旁听席上观看合作律师或具有执业资格的指导教师的表演。第二种办法可以使学生坐到辩护席上，但学生无权发言，实际上与第一种办法并无本质区别。第三种方法则存在一个绕不开的障碍，即它始终依赖于所谓“关系”的推动，既不具有可持续性，也不具有可复制性。因此，从根本上来说，上述三种办法都是权宜之计，不可能真正解决诊所学生在刑事法律援助中的出庭资格问题。 为了从根本上解决这一问题，中国诊所法律教育界的主流观点是主张借鉴美国的做法，由律师行业协会准许诊所学生以“准律师（attorney-at-law） ”的身份出庭辩护，并在出庭辩护时参照执业律师的规定，享有一定的诉讼
13、权利并承担一定的诉讼义务。对于这一观点，笔者也曾是拥趸者，但经过深入调查研究，却发现它并不符合中国现实国情的要求，其在现实中要想真正付诸实践将会面临极大的障碍。理由如下： 首先，与美国不同的是，是否赋予法律职业资格在中国属于行政许可的范畴而不是行业自治的范畴，法律职业资格许可权的保有者是国务7院和省级司法行政部门而不是各地律师协会。在此情况下，即使律师协会赋予诊所学生“准律师”身份，司法机关也未必准许其出庭。因此，通过律师协会赋予诊所学生“准律师”身份的方式使其获得出庭资格必定面临制度上的障碍。 其次，美国实行职业主义法学教育的模式，律师协会与其所认证的各法学院之间在人才培养上相当于合同法上定
14、做者和承揽者之间的关系，法学院的办学质量事关整个律师行业的长远利益，二者由此成为紧密的职业利益共同体。相较而言，中国实行通识法学教育的模式，律师协会与各法学院之间并无紧密的职业利益联系。在这种情况下，赋予诊所学生“准律师”的身份不仅不符合律师协会的行业利益，反而会带来不必要的异质竞争。由此可见，通过律师协会赋予诊所学生“准律师”身份的方式使其获得出庭资格必定遭遇利益杯葛。 最后，还有一个因素不能忽视。在美国，对法学院进行一定标准的指导、考核和认证既是律师协会的权利，也是律师协会的义务；既然赋予诊所学生“准律师”资格能够提高这些“潜在成员”的专业素质，律师协会自当积极予以满足。相对而言，中国法学
15、院在学生培养方面主要受教育行政部门的领导以及法学教育专业指导委员会的指导，与律师协会之间基本上没有什么关系，律师协会不可能具有赋予诊所学生“准律师”身份的内在动力。 三、可为借鉴的“无执照特许出庭者”制度 既然美国的“准律师”制度难以为我所用，还有没有其他途径能解决这一问题呢？答案是肯定的。根据笔者的考证，在解决诊所学生出庭8辩护的资格问题方面，美国除了“准律师”这一途径之外，还有一种更为直接的方式，即由法院制定相关的法庭规则，在法庭规则中确立一定的标准和要求，满足这些标准和要求的诊所学生即可获得“无执照特许出庭者（Unlicensed judicialParticipator） ”的身份，从
16、而为当事人出庭辩护。 “无执照特许出庭者”制度于上世纪 90 年代在纽约州率先实行，至今已经形成一套比较成熟的经验。目前，美国绝大多数法院，无论是联邦法院还是各州法院，都允许诊所学生以“无执照特许出庭者”的身份参与刑事辩护。根据笔者的不完全检索，在可以赋予诊所学生“无执照特许出庭者”身份的法院中，联邦上诉法院共有 8 个，它们分别是第一、第二、第三、第四、第六、第八、第九和第十巡回上诉法院；州级最高法院大约有 19 个，它们分别是哥伦比亚特区、亚利桑那州、康涅狄格州、德拉华州、佐治亚州、夏威夷州、伊利诺伊州、肯塔基州、路易斯安那州、缅因州、马萨诸塞州、密苏里州、内布拉斯加州、内华达州、纽约州、
17、新罕布希尔州、俄亥俄州、罗得岛州及田纳西州的最高法院。由于联邦地区法院和州级上诉法院、州级地区法院数量太多，在此恕不统计。相对于律师协会而言，由法院直接审查而赋予诊所学生出庭辩护的资格有诸多优越之处，因而可为中国借鉴： 其一，在出庭辩护资格方面，法院依法具有最终的审查权和认定权，其依法赋予或认定诊所学生的出庭辩护资格不必依赖于任何第三方组织或个人的认可。 其二，在控辩式诉讼结构中，法院是一个超然的第三方，其在赋予9诊所学生出庭辩护的资格时，不必像律师协会那样担心异质竞争的问题。其三，相对于律师协会而言，中国的法院与高等法学院校的联系更为紧密，交流机制更为成熟，自然也更加关注高等法学院校的学生培
18、养问题。 其四，对法院而言，作为一个独立中立的司法机关，既然要追求司法公正和法治进步，就不能不负有促进诊所学生向此类当事人提供法律援助的责任与义务。 当然，笔者无意于对国外经验进行全盘照搬。相反，笔者认为，即使美国的经验再先进，也要根据中国的现实国情予以改造。对此需要就以下几个方面作出明确规定： 1.关于诊所学生出庭辩护的资格要求 如果一个诊所学生向法院提交出庭辩护的申请，法院在决定是否赋予其出庭辩护资格的时候可以考虑三个基本条件：一是该学生就读的院校是否得到国务院教育行政部门的批准和认可；二是该学生是否属于全日制在校生；三是该学生是否修完主要的法学课程并通过考试。在此基础上，法院还可以要求申
19、请者提供其在校期间的品行鉴定表和成绩单。 2.关于诊所学生出庭辩护的案件类型 考虑到诊所学生的知识积累水平和案件处理能力，有必要对诊所学生可以为之出庭辩护的案件类型施加一定的限制。笔者认为，现阶段把诊所学生可以为之出庭辩护的案件类型限定为以下三类是比较适宜的：（1）对于可能判处三年以下有期徒刑或者缓刑的案件，可以允许诊所学10生独立出庭辩护，不要求指导教师临场监督指导；（2）对于可能判处死刑或者无期徒刑的案件，由于其所涉权益的重大性以及案件本身的复杂性，原则上不允许诊所学生出庭辩护；（3）对于其他类型的案件，诊所学生原则上可以出庭辩护，但指导教师应临场监督指导。 3.关于责任保险 为了有效维护
20、当事人的合法权益并减轻诊所学生及其指导教师在责任赔偿方面的风险，笔者强烈建议诊所学生所在高等法学院校为其投保责任险，法院在考虑赋予诊所学生出庭辩护资格的时候也可以责令有关院校为其投保责任险，该责任保险不但要覆盖诊所学生，而且还要覆盖法律诊所的指导教师。 4.关于教师对诊所学生的监督指导 在本质上，诊所学生为当事人出庭辩护是一种学习行为而不是执业行为，因而有必要接受教师的监督和指导。笔者认为，诊所指导教师的监督指导至少应涵盖以下几项内容：（1）审阅、批准并签署诊所学生撰写的法律文书；（2）审阅、批准并签署诊所学生向法院提交的出庭申请；（3）督促或帮助学生做好出庭前的各项准备工作，特别是案情分析、卷宗查阅、法律检索、预案设计和风险防范，并在出庭后及时进行评估；（4）在上述第三类案件中陪同学生出庭并提供临场指导。 5.关于法院对诊所学生的监督惩戒 为了确保诊所学生在出庭辩护时能够做到勤勉和尽责，法院有权对诊所学生进行监督惩戒并制定相关的监督惩戒措施。这些惩戒措施包括但不限于以下几个方面：（1）根据诊所学生的出庭表现给予其适当评价；
