1、1“合作投资型”行受贿犯罪分析摘 要在国家惩治腐败的高压态势下，传统的较为明显的行受贿犯罪行为逐渐被隐蔽性更强的犯罪手段所取代，虽然司法解释也在不断地跟进以更好地与社会的发展变化相契合，但法律的滞后性决定了有些行为游离于法律明确规定的边缘地带，造成法律适用的模棱两可，给司法实践带来困难。 “合作投资型”的行受贿犯罪手段在司法解释中虽有涉及，但依然不完善，文章主要分析具有实际出资情节的“合作投资”行为是否构成行受贿犯罪，以期为司法实践提供些许参考。 关键词合作投资；行受贿；犯罪 国家工作人员以自己或亲属以及特定关系人的名义向受自己权力影响的公司出资入股，实际出资后按照出资比例进行了工商注册登记，
2、但不参与公司的经营管理，只收取分红，或约定超过出资比例收取分红，这类案件如何认定，是否构成受贿罪存在许多困惑。 “合作投资型”的受贿犯罪在两高 2007 年发布的关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见 （以下简称意见 ）中仅指完全未出资而获得的股份，即国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作投资的名义收受股份，没有实际出资的，以受贿论处。是否实际出资成为区分是否构成“合作投资型”受贿犯罪的要件，国家工作人员或其特定关系人具有真实出资的情节，且依法办理了股权登记和工商注册登记，这类行为在现行司法实践中一般不按受贿处理，仅将其视为违2反纪律规定的行为，但学界对此存在很大争议。不知是
3、何种原因导致意见对于具有出资情节的“合作投资型”受贿犯罪没有继续进行详细分类，一律按照非罪处理，在一定程度上有放纵犯罪的嫌疑，也于我国目前严峻的腐败态势不相符。 第一种情况，国家工作人员或其关系人实际出资入股公司，但约定超过出资比例收取分红，这类行为是否构成犯罪也存在不同的意见。 否定意见认为我国公司法第 35 条规定了股东按照实缴的出资分取红利的例外情形：全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。如果单纯在实在法的前提下考虑，只能认为腐败分子钻了法律的漏洞，是法律规定出现了问题，制度缺陷的恶果不能由普通公民来承担，对其进行刑事处罚不符合罪刑法定的原则。 肯定一方
4、的意见认为股东收取高于出资应得收益的利润必然有缘由，在自由平等的民法原则下，一个理性的自然人做出这种让步，肯定会基于一定的原因。这种原因可以是某个股东具有别人不具有的特殊技能，如秘密的配方等商业秘密，也可以是某个股东拥有他人没有的特殊资源，比如土地、房屋等。只有在这种前提下，股东之间才会达成不按出资比例领取分红的协议，如果作为股东的国家工作人员分得巨额利润的原因不是因为其对公司正常的生产经营活动有着特殊贡献，而是因为利用了职务上的便利为合伙人和公司谋取了利益，国家工作人员利用职权，使得公司在市场竞争中取得了不正当的优势，从而获得巨大的利益，那么就可以认定请托人是在借“利润分配”之机来行“权钱交
5、易”之实，该行为应当认定为受贿。该国家工作人员未实际参与该企业经营管理，不3是分配企业正常生产经营利润，而是借分红之名，行受贿之实，超额红利应该直接认定受贿数额。 两种意见的争议点就在于公职人员收取超额分红是基于其拥有的特殊技能还是国家赋予其的职权，通常情况下后者的可能性居多，但不排除实践中有些公职人员具有一般人所不具有的技术技能，具体情况应该具体分析，认定构成受贿犯罪必须保证国家工作人员有利用职权具有为该企业谋取利益的情节。 第二种情况，如领导干部实际出资参股、投资自己权力影响范围内公司并严格按照出资比例收取“红利” ，对于这类较为隐蔽、高级的违法乱纪行为如何定性？在司法实践中罪与非罪的界限
6、也比较难以把握，与正常的经营投资行为的区别非常模糊、不明显， 意见也明确指出“根据本条规定，具有真实投资成分的情形，即便国家工作人员未实际参与管理、经营活动，也将被排除受贿罪的认定。以合作开办公司或者进行其他合作投资，是否构成受贿罪，关键在于国家工作人员本人有无实际出资。在追究该类行为人的刑事责任时，行为人往往会以正常的商业活动作为挡箭牌，并非常“大方”地声称愿意接受党纪的处罚，因为其有恃无恐，知道这类行为在司法实践中一般不以受贿罪论处。但笔者认为这类行为的社会危害性丝毫不逊于普通的受贿犯罪。 受贿犯罪所侵害的法益包括职务行为的公正性和社会对这种公正性的信赖感两个方面。首先是其职务行为的公正性
7、和不可收买性，公务员的职务行为，是代表国家行使司法、执法权，国家的立法权、司法权和行政权能否公正的发挥作用，关键还在于公职人员行使职务的行为是否4公正无私，公职人员为谋取私利，违反公正原则为相关利益者谋取利益，社会上其他人没有得到这种利益，但却要承受公务行为不公正行使的不良后果，因此，本罪保护的法益首先是职务行为的公正性。 其次是社会公众对公职人员、国家机关执法公正性的信赖感，职务行为不公正行使造成不良后果，势必会导致公众对国家失去信心，但即便职务行为的行使及其结果都是公正的，如果与职务相关联的公务员收受贿赂、谋取私利，社会公众对公务的信赖感也会丧失，因为不公正的程序产生的结果没有信服力，至少
8、会产生这种失信于民的风险。为确保职务行为的公正性、不可收买性，受贿罪的保护法益界定为职务行为的公正性和社会对这种公正性的信赖感。针对职务行为公正性的社会信赖作为国家秩序的精神支柱，理应有必要对其加以保护。如果这种“信赖”受到侵害，不仅会导致行贿受贿等不正之风的泛滥，也会带来一般国民的失望和不安， 进而带来对政府的不信任和对政治的不信任，其结果，国民对整个社会持怀疑态度。 在这种情形下，国家工作人员参股自己权力影响范围内的公司获取红利，虽然实际出资，有着参与公司经营管理的外衣，但是其社会危害性却是非常明显的，基本上符合受贿罪的有关规定。具体来看，其一，作为对管辖地域内公司负有监督管理职责的国家公
9、职人员，由于该公司与其有了经济利益关系，那么在行使监督管理职责时就可能会偏向于该公司，放松对该公司的监管，为公司的经营提供帮助，从而间接谋取私利。因为公职人员参与经营公司的出发点就是为了谋取经济利益，并且5还向着经济利益最大化努力，故对于所参股公司的违法行为必然会有意地放松监管，在自己的职权范围内也会尽力给公司提供帮助，否则其没必要冒着违纪的风险参股经商，其职务行为的公正性必然难以得到保证。其二，在此类国家工作人员所管辖地域范围内的其他公司、社会公众对其执行公务行为的公正性的信赖感必然会丧失，这种参股行为对公众信赖感的危害甚至要大于一般的行受贿。因为很明显，社会公众会简单地认为：让一个与自己有
10、利害关系的人来做裁判者是不可能公正的。这也违背了基本的法治精神。其三，正常的合作投资应是平等主体之间民事行为，如果利用自己对于公司具有的职权，强行参股投资，公司方也是迫于或是看重了公职人员手中的职权才同意其参股，因为有些公司具有很大的市场竞争优势，盈利能力非常强，且股东成分比较封闭，并不希望外人参股。公职人员强行参股公司，每年收取固定比例的利润分红，并不关注公司经营的盈亏，当然在很多情况下公司方再亏损也不敢亏掉“自己领导”的出资。 这类受贿犯罪的情节和数额应该分别对待，如果是国家工作人员强行参股公司，应该以索贿认定，数额为参股公司后实际获得的红利或分红，公司负责人按照有关国家工作人员索贿的法律
11、处理，如未谋取不正当利益的，一般应该不按犯罪处理。其他情形下应该认定国家工作人员受贿，公司负责人员按行贿的相关法律法规处理，犯罪数额以实际获得的分红计算。 当然，如果国家工作人员参股的公司与其职权范围毫无关系，其职权无法为公司谋取任何利益，其完全是以正常股东的身份参与公司的经6营决策，其职务行为的廉洁性和信赖感没有受到影响，虽然具有一定的社会危害性，但没有达到必须受刑罚处罚的标准，这类行为不能纳入行受贿犯罪的范畴，将其作为违纪行为给予纪律处分较为符合刑事司法原则。 综上，认定是否构成“合作投资型”受贿的关键，不在于国家工作人员是否出资，而在于其是否利用职务便利索取超额分红或者收受分红并为参股企业谋取利益。把握权钱交易这一行受贿犯罪的本质问题，然后具体问题具体分析取证，方能从根本上落实罪责刑相适应的刑事司法政策。 注释 笔者认为这类公司主要为国家工作人员的行政职权所辖地域内的公司，即该国家工作人员的职权就是对这类公司进行行政管理，或者该国家工作人员的职权能够影响到对这类公司负有行政管理职责的其他国家工作人员的行政管理行为。 李健：“干股”受贿问题新论 ，载于法制与经济 ，2011-7。 郑泽善：受贿罪的保护法益及贿赂之范 ，载于兰州学刊2011 年 12 月。 作者简介张壮，北京市通州区人民检察院反贪局助理检察员。
