1、浅议典权制度摘要典权源于我国，为我国近代民法所规定。典权的性质与存废问题在学术界备受争论。通过对典权性质和存废之争的介绍和评述，提出了对于我国典权制度可以进一步适用和发展的个人意见，希望对典权制度的研究能够有所价值。 关键词典权 性质 存废 出路 一、典权概述 （一）典权的概念 在传统学说中，所谓典权，指支付典价，占有他人的不动产，而为使用、收益的权利。占有他人不动产的一方，为典权人；收取典价而将自己的不动产交典权人的一方，为出典人；作为典权客体的不动产，为典物；典权人为占有、使用收益他人不动产而付出的的对价称为典价。 （二）典权的性质 关于典权性质，学界颇有争议，概括起来有三种学说：用益物权
2、说、担保物权说、特种物权说。 1、用益物权说 该种学说认为典权属于用益物权，代表学者有胡长清、郑玉波、梁慧星等。其主要观点是：第一，典权以对典物使用价值的支配为内容，突出其“使用、收益”的作用；第二，典权属于主物权，可以独立存在；第三，典权人支付给出典人的是典物的对价，不同于担保物权所担保的借款；第四，出典人有权以原价回赎。在典权关系中，出典人仅需以原价就可以回赎典物，且出典人对典物实际价值与典价之差额没有清偿责任；如果出典人认为不值得回赎典物，可以抛弃回赎，使典权关系消灭。担保物权中，债务人对担保物实际价值低于债权之差额负清偿责任，且当担保物消灭时，被担保债务并不随之消灭。 2、担保物权说
3、该学说认为典权是担保物权，代表学者是余戟门。其理由是：第一，典权与质权并无严格区别。我国民间设定典权多因经济困难，由出典人单方发动，为融通资金而出典不动产，有借贷关系的存在，以典物作为贷款担保。第二，典权制度的回赎有债务清偿性质。若以典价作为设定典权的对价，则典权消灭时应没有返还对价义务，所以出典人返还典价实际上具有清偿债务的性质。第三，若按照体系解释的方法，我国台湾地区民法将典权规定在质权与留置权之间，因此，典权应当属于担保物权。 3、特种物权说 我国台湾学者史尚宽先生持此观点，他指出：“民法上之典权，实兼有用益物权及担保物权两方面性质。 ”该学说认为：第一，典权的使用收益效能不是其主要目的
4、，不能以法条中规定为“使用收益” ，就认定它是用益物权；第二，典权在历史上一直扮演着担保物权的角色，现代社会中其也兼具担保金钱债务的功能；第三，典权虽然有担保的功能，但并不是纯粹的担保物权，其并不是从权利且必须以债权的存在为前提。 上述三种学说中，用益物权说为目前学界的通说。但是，笔者更加倾向于第三种学说，即特种物权说。通说认为典权属于用益物权很大程度上是因为我国台湾地区民法典对典权所下的定义：“称典权者，谓支付典价，占有他人之不动产，而为使用收益之权。 ”但是不能仅因为典权具有一定的使用、收益权能就确定其为用益物权。再者，若典权属于用益物权，则典价就是典权人取得典权而付出的对价，典权期限届满
5、，出典人无需返还，然而事实是典权期限届满后出典人仍需返还典价给典权人，故典权并不是用益物权。笔者认为，典权是我国所特有的一项物权制度，最原始和主要的功能在于它是一种融资手段，能够使需要资金的出典人从典权人处获得资金。而典权人能够借贷给出典人大量的资金正是由于典权制度可以确保其债权的实现。并且在我国古代，典质并用，是最原始的担保方式。从典价的确定来看也是如此，典权若仅是使用收益之权，那么典价就只应与租金相仿，而与典物的价值无关，但典价的多少显然是由典物的价值决定的。因此，担保是典权的一项主要功能。另一方面，典权制度中典权人对典物所拥有的使用、收益权能又使其具有了用益物权的特性。所以，笔者倾向于认
6、为典权是一种特种物权，它兼具用益物权和担保物权两方面的性质，并且从其功能看是以担保物权为主、用益物权为辅。 二、典权存废之争 现在不少学者对于典权的存废都有自己的看法，大致可分为两种观点：保留论和废除论。 （一）保留说 典权保留说所持的主要理由有： 第一、典权是我国独特的不动产物权制度，它侧重于保护弱者地位的出典人的利益，体现了中华民族的道德理念；第二，典权可以同时满足用益和融资需要，并且在典物的使用收益上对典权人并没有限制，极其接近所有权，这是其他任何用益物权所不能比的；第三，随着人们私有房屋增加，其所有房屋因种种原因长期不使用而又不愿意出卖时，设定典权可以避免出租或委托他人代管的麻烦。第四
7、，典权制度能对少数人基于习惯设定典权的做法加以规范。 （二）废除说 典权废除说所持的主要理由有： 第一、物权虽有固有法的性质，各国的物权制度各有其特点，但是经济全球化使各国市场相互融通，各国物权制度也日趋国际化，为适应物权法的国际化趋势，不应予以保留。第二、典权兴起的原因是我国古代认为变卖家产为败家之举，现代社会市场经济发达，社会观念已经改变，急需资金时可以出卖或者抵押不动产，所以典权已无保留的必要。第三、典权是我国特有的制度，各国法律除韩国民法典外均无规定，应予废除；第四、典权易产生纠纷。 （三） 物权法采纳废除说的恰当性 基于对以上两种观点的分析，笔者认为物权法中没有对典权制度进行规定是恰
8、当的，具体理由有以下几点： 第一，如前所述，关于典权应属何种物权、具有何种性质，在理论界是有争议的，并且笔者认为典权应属一种兼具用益物权和担保物权两种性质的特种物权。由于其性质的模糊性，若在物权法中将典权规定在用益物权一章，则其会与其他用益物权的属性存在冲突，引发物权法用益物权中的理论出现矛盾；同样，若将典权规定于担保物权一章，也不能与担保物权的理论保持一致。所以，为了保持立法的严谨性、使每种物权的性质具有相对一致性， 物权法中不对典权制度予以规定是明智之举。 第二，从功能上来看，典权制度在我国现代社会已经失去了由物权法规制的必要。典权在我国古代最原始的功能是为出典人在不失去不动产所有权的前提
9、下筹集所需要的资金，在古代融资手段稀少的环境下，具有一定的担保功能。然而在现代社会，融资手段多种多样，人们完全可以通过买卖、抵押等方式筹集资金。 第三，典权制度倾向于保护出典人，这在现代社会可能会导致有失公平。典权制度中的出典人是为了筹集资金而不得不出典不动产，处于典权关系中的弱势一方，故在典权制度中的风险负担、回赎权等方面有保护出典人的倾向。然而在现代社会中，典权人有可能拥有多处不动产而将其出典以不至于闲置，显然，此类典权人不属弱势，而典权的有关制度对其的过度保护有可能导致不公平发生。例如，在回赎权上，出典人行使回赎权仅需向典权人为回赎的意思表示并归还典价而无需典权人同意，出典人完全可以在典
10、物市价低于典价时放弃回赎、在市价高于典价时回赎典物。目前我国房地产业价格不稳定，典权的这种功能极易造成投机的发生，从而使典权人对于典物所享有的占有、使用、收益权能处于不稳定状态，出现有失公平的情况。 三、典权制度的出路探讨 我国物权法最终采纳了废除说的观点，没有对典权做出规定，然而这并不能表明典权制度在我国就没有适用和规制的必要了。如前所述，笔者认为物权法中没有规定典权制度是恰当的，并且在今后制定我国民法典是也无需追加典权为用益物权之一种，但是，在用益物权体系中不规定典权制度并不意味着完全的抛弃典权，典权制度在我国有着悠久的历史，是我国特有的法律制度，我们可以对其进行一定的改造，使其适应现代社
11、会的需要，找到典权可以生存、发展的出路。 （一）在我国民法典的制定上，不宜追加典权为用益物权 物权法中并没有规定典权制度，没有承认其通说所认可的用益物权属性。而今后我国在制定民法典时，笔者亦认为没有必要追加典权为用益物权。第一，如前所述，典权性质不能确定，笔者认为它是兼具用益物权和担保物权性质的特种物权，基于典权的这一特点，不能适应用益物权或担保物权的体系。同样，将典权在将来的民法典中以物权之一种进行规定仍会破坏物权体系的纯粹性；第二，物权具有法定性，一项新的物权种类被法律所设定，不单单是一个简单的法条问题，其所包含的配套制度建构问题也是需要考虑的。如果在将来的民法典中规定典权为物权之一种，那
12、么随之而来的立法成本问题是不能被忽视的。 （二）典权发展的可能性方向 在我国物权法没有对典权制度纳入规范，未来民法典也不会追加典权为用益物权的情况下，并不意味着典权制度将在社会生活中消失。典权不被归入物权体系中，但并不能排斥当事人通过意识表示自愿设立典权合同，在当事人有需要时，可以设立这种既有担保功能有有用益功能的权利义务关系进行交易。由此，笔者认为，我们可以在原有典权制度的基础上将其改造成能够适应现代社会需要的制度，这里我们可以参照和借鉴韩国债权性典权制度。韩国债权性典权是指仅订立了典权合同而没有进行登记，不具有物权效果的典权，并且同我国传统的典权制度相比，韩国典权制度更加侧重于保护典权人。
13、 而正如笔者前文所述，我国传统典权制度对于出典人的过度保护已经失去了其基础，不能适应现代社会典权当事人之间的权利义务关系处理，我们可以参照债权性典权适当调整典权双方当事人的权利义务，使其在现代社会中的适用能够达到平衡的状态。故笔者认为，要使典权这项我国特有的制度继续适用和发展，就不能一味的坚持所有传统典权制度的要素，应适应时代的要求在权利义务内容上有所调整和改变。而在我国台湾地区，传统的典权制度也在发生变化-一种典权的变形将租赁与抵押权合并适用的制度：出租人将不动产提供给承租人使用，承租人预先支付一笔租押金，租期届满返还承租人；承租人为确保到期收回租押金，要求出租人在租赁物上设立抵押，以供租押
14、金返还的担保。这种适时调整制度设置的态度，对于传统典权的发展，笔者认为是十分可贵的。所以，笔者认为不将典权纳入物权体系并不是根本的废除典权制度，可以通过合同特别法的形式对典权制度加以规范，并调整、改进典权当事人之间的权利义务关系，使典权成为一种人们可以选择适用的法律制度。 四、结语 典权作为我国所特有的传统民法制度，其性质和存废都是饱受争议的。随着我国现代社会的不断发展，典权制度也应适应时代做出一定的调整与改变，才能得以在现有的法律体系下存在和发展。 参考文献： 1梁慧星、陈华彬.物权法M.北京.法律出版社，2010.256. 2梁慧星.中国物权法研究M.北京.法律出版社，1998.784-786. 3史尚宽.物权法论M.北京.中国政法大学出版社， 2000.435. 4王利明.物权法研究M. 北京.中国人民大学出版社， 2002.513-518 . 5梁慧星.中国物权法研究M.北京.法律出版社，1998.788. 6张新宝.典权废除论J.法学杂志，2005（5）. 7马新彦.典权制度弊端的法理思考J.法制与社会发展，1998， （1）. 8张新宝.典权废除论J.法学杂志，2005（5）. 9王全弟、陈建宏、高闲升.典权制度比较研究J.复旦学报，2003， （3）. 10徐洁.典权存废之我见J.法学，2007， （4）.
