1、让律师辩护从形式走向实质摘 要 刑事被追诉人的自我辩护是作为人本能的行为，但鉴于法律专业知识的缺乏使得被追诉人的自我辩护的效果非常有限，因此律师辩护显得更为重要，但是律师辩护的“形式化” ，辩护意见的”口号化”使得辩护律师的作用被大大减弱，因此强调律师的实质化辩护就显得极为重要。 关键词 辩护权 辩护效果 救济 作者简介：李丹，四川大学法学院 2012 级诉讼法专业的硕士研究生，研究方向：刑事诉讼法。中图分类号：D926.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）1-153-02 一、引言 “国家要运用各种手段管理社会，国家的威信来源于护理各种事项的妥当性；而处理各种事项的妥
2、当性既取决于目的的正当性，也取决于手段的正当性。 ”豍对违法犯罪人的国家处罚应当有着目的的正当性，同时要具备手段的正当性，这样处罚结果才能让被追诉人以及社会公众信服，因为每个公民也许就是潜在的违法人和未来的受害者。尽管违法犯罪活动危害社会侵犯法益，但是不能以更大的“恶”去惩罚犯罪人的恶 ，那么对于社会来说，这无疑是对社会法益的第二次侵犯。鉴于被追诉人法律专业知识的缺乏使得被追诉人的自我辩护的效果非常有限，因此律师辩护的重性就得以凸显。 二、谁之权 统领刑诉法的立法目的并未将尊重和保障人权纳入其中，只是将它写入立法任务一条，刑诉法的目的依然是确保刑法实施，惩罚犯罪，依旧是免不了作为“工具”的窘境
3、。尊重和保障人权并不只是单单保障被追诉人的人权，那么在新刑诉法的指导下，国家追诉机关会不会一如既往的漠视被追诉人的权利还需要继续关注，以下我将从委托辩护与指定辩护的权利来源进行分析： 第一，被追诉人的自我辩护无疑是其天然的权利。从法庭审判中的被告人陈述环节来看，虽然不是在法庭辩论阶段集中的辩护但其实质上依然是被追诉人的自我辩护，从发挥的效果来看确实作用有限；依据被追诉人的经济实力来决定聘请律师，将自己的有权获得辩护的权利让渡给律师，那么势必会存在富裕的人会得到很好的辩护而脱罪或者减罪，那么那些社会的弱势群体的权利就难以保障。第二，法律援助是国家对被追诉人权利保障。从法条规定豎就可以看出获得指定
4、辩护的人要么是社会的弱势群体，要么是犯严重罪行有可能被处以严重刑罚的人，针对这些弱势群体将他们能否获得援助辩护的机会的决定权交给国家权力机关，是否会有失公平？在这个过程中，介入了另一只可以操纵困难且罪行严重的被追诉人获得指定辩护权的手，那这是谁的权呢，是权利？还是权力？ 三、辩护权之行使 （一）辩护人的责任 首先辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、最轻、或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。我国刑诉法第四十六条规定， “辩护律师对于执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，但是本条中还存在一个瑕疵，就是本条只强调了辩护律师对为
5、委托人的保密义务，却没有提及在指定辩护中对被追诉人的保密义务这显然是不合理的。而律师法第 38 条第 2 款规定的是：“对知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。 ”律师法中的规定更加的严密和全面。 （二）辩护权的客体即是具体的案件情况 具体的案件情况就是整个犯罪的全部情况，包括犯罪的构成要件、责任要素、以及量刑的情节等案件情况： 1.作为定罪前提的构成要件。侦查机关的追诉能力之强、追诉手段之无所限制使得犯罪嫌疑人无所遁形，甚至在极端的情形下通过非常之手段，使得犯罪嫌疑人如实供述了违法行为。而两造对抗之另一方的辩护方却在定罪方面几乎发挥不了任何效果，以至于无论是委托辩护还是指定
6、辩护无罪辩护几乎不可能存在，提出无罪辩护被法庭认定的几率更小。这也就决定了我国辩护律师在“关于定罪部分的辩护是重法律、轻事实”豏。这让人不禁追问，难道我国法院的法官在认定事实方面是如此的自信？以至于有些在刑法界都无定论的定罪问题在法官哪里一切都迎刃而解，恐怕这是不能成立的。 2.量刑问题上的自由裁量权。法官拥有巨大的自由裁量权使得量刑时我国律师辩护的发力点，并且在量刑的辩护上我国律师确实发挥了巨大的作用。例如，李昌奎故意杀人、强奸案死刑复核的辩护词来看，在量刑部分取得了效果。但是其仍然是不作为的辩护，那就是作为提出量刑辩护的律师来说，仅是简单说明有哪些哪些量刑情节，而对这些量刑情节并没有进行调
7、查取证，法官的认可度是很低的，甚至法官会认为这些问题的辩护是所有律师的“口头禅” 。 3.诉讼程序过程中的轻程序辩护。 “死磕”法官的现象的原因是多方面的：首先，法官为了证据链条的完整性以及证据之间相互印证往往不会舍弃通过违法手段得来的证据，律师据理力争也是无能为力；其次，缺乏程序性的制裁。程序性制裁的方式有两种对手段的惩罚和对结果的处罚，手段的惩罚是对违反程序的个体进行处罚，结果的惩罚使对通过违反程序得来之证据予以排除。侦查结果的排除则是扩大了惩罚的范围，推翻的是已进行的诉讼活动这对所有机关来说都是难以接受的。 （三）辩护人的阅卷权利、会见通信的权利、调查取证的权利 1.关于律师的会见权。律
8、师会见当事人应该不会受到多大的限制，至于会见的时间次数和时间长短，法律并没有规定。 “辩护人除了与当事人讨论案件情况外还有向当事人说明他的辩护思路以及提供辩护建议、进行日常生活或感情的交流和传达亲友的问候”豐如此看来，辩护律师应该在有限的时间内向当事人充分了解案情，并且询问有关侦查机关的讯问情况并且对当事人提出的受到刑讯逼供等情况提出法律建议，而不是向其说明辩护思路作为辩护人辩护思路是其执业的内容涉及很强的专业性，对于一些被追诉人未必能明白，因此，笔者认为将过多的时间花费在这些问题上会浪费宝贵的时间。 2.申请调取证据是辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明的犯罪嫌疑人、
9、被告人无罪或者最轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。另外新刑诉法明确规定“从审查起诉之日起辩护人可以向被告人核实证据”从此条的规定来是赋予了辩护的律师的调查取证权，因为只有掌握了一定的证据才能更好的向被告人核实证据，但是新刑诉法又对没有明确规定调查取证权，即便是申请调查取证也进行了更多的限制，不能保障辩护人的调查取证权就难以保障控辩之间公平的对抗，被告人依然处于劣势。 四、辩护之效果 辩护的目的就是保护被追诉人之利益，充分弥补被追诉人之防御权。因此讨论辩护的效果首先要为辩护的效果设置一个评价的标准，既然设置辩护制度的初衷是保护被追诉人之权利，那律师辩护的效果就要由被追诉人进
10、行评价，但是作为接受惩罚承担辩护结果的被追诉人，即使是很轻的刑罚也会不满意，那么这就需要一个客观的评价标准，那么我将从主客观两方面进行讨论。 第一，从被追诉人的角度看。在委托辩护中，辩护权的来源是委托人与作为受托人的律师事务所之间的合同，在法无明文规定的情况下，合同的不完全履行是要承担继续履行或者违约或者赔偿损失。很多时候辩护的效果是既定的客观的，苛求律师将有罪辩为无罪、重罪变轻罪显然是不合理的。在指定辩护的情况下，不管是审前阶段还是庭审中，提出证据及质证的力不从心、办案经费的不足，在这样的客观环境下怎么会有效果？ 第二，社会评价中的辩护效果。 “刑事被告应享有充分之防御权，包括选任信赖之辩护
11、人，俾受公平审判之保障。而刑事被告受其辩护人协助之权利，须使其获得确实有效之辩护，始能发挥防御权之功能。 ”豑“在美国，无论是委托辩护还是指定辩护，都适用于“合理的有效性帮助” （Reasonably Effective Assistance）标准。 ”豒首先，从美国以及台湾所适用之标准可以看出：“确实有效之辩护、合理的有效性帮助”也是难以定量化分析只能在可接受的范围内客观的评价。其次，在指定辩护中，辩护的效果不如委托辩护，做到最低程度的尽责也是不多的，但是经济贫困、弱势群体的被追诉人即使存在可以获得有效辩护的辩护点也将难以发挥作用。再次，在具体的案件中，经济条件比较充裕的犯罪人，他们可以委托
12、有名气且能力强的律师为其辩护，有效性辩护的效果的就可以显现出来，那么这将不免加剧了辩护的不平等。 五、谁之责任 国家机器以公权力的名义实施暴力，若这种权力得不到有效的制约，那么必将祸害无穷，因为增强辩方的防御能力就显得格外重要。 “恶意”设置障碍的国家追诉机关是否也存在一些权力的滥用？保护被追诉人之利益，提高辩护的效果充分弥补被追诉人之防御权，这就需要一系列的规制手段： 首先，保障辩护人的调查取证权。辩护律师不仅要在庭审前阶段也要在庭审阶段充分利用调查取证的权利，着力收集被追诉人在量刑方面的证据，使辩护律师在提出量刑辩护的意见使法院予以采纳，而这些有关量刑的证据包括被追认人的品格证据、社区评价
13、、有无犯罪记录、以及人身危险性的评价，让辩护律师提出的量刑建议更加有说服力。 其次，辩护律师尽到忠实义务确实辩护行为的应有之义。作为一个专业的法律人不仅追求经济利益，更重要的是竭尽所能帮助其当事人获得有效的辩护。委托辩护的实质是委托合同那么签订合同的双方当时就应该遵守诚信原则，有效且全面地完成合同义务，被追诉人的近亲属也可以代理被追诉人对于辩护律师的辩护行为进行评价甚至还可以就辩护律师的故意、重大过失的执业行为诉诸于法律。面对国家追诉机关侵犯被追诉人辩护权的行为，在新刑诉法的框架下或许能得到一些遏制。 注释： 豍张明楷.刑法学.法律出版社.2003 年版.第 59 页. 豎刑诉法第三十四条规定
14、应当得到指定辩护的情形有：（1）盲、聋、哑或者尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人；（2）未成年人；（3）可能被判处无期徒刑，死刑的人。其他可以得到指定辩护的经济困难的人。 豏豐左卫民，马静华.效果与悖论：中国刑事辩护作用机制实证研究以 S 省 D 县为例.政法论坛.2012（2）.第 3 页. 豑王兆鹏.刑事救济程序之新思维.2003 年.第 84 页. 豒马静华.指定辩护律师作用之实证研究以委托辩护为参照.2007 年. 参考文献： 1陈瑞华.刑事辩护制度的实证考察.北京大学出版社.2003 年版. 2熊秋红.刑事辩护论.法律出版社.2007 年版. 3顾永忠.刑事辩护国际标准与中国实践.北京大学出版社.2008 年版. 4陈武，陈绍娟.李昌奎故意杀人、强奸案死刑复核辩护词.2010 年.
