1、试论条约对第三国的效力摘 要 条约的相对性，是一项基本的国际法原则。根据维也纳条约法公约的规定，条约仅对缔约国有法律效力，非经第三国同意，条约对第三国没有法律效力。随着国际刑事法院的建立，关于国际刑事法院对非缔约国的管辖权问题就一直饱受着国际社会的争议。本文试以国际刑事法院的管辖权为视角，浅析条约对第三国的效力的相关问题。 关键词 条约的相对性 国家主权原则 国际刑事法院 管辖权 作者简介：张昊，北京理工大学法学院，2012 级国际法学硕士研究生，研究方向：国际组织法，国际刑法。 中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）1-001-04 条约是国际法的最主要
2、渊源之一，也是确定、编纂和发展国际法的主要工具豍，也是国家之间进行国际政治、经济合作的重要工具。1969年维也纳条约法公约 （以下简称条约法公约 ）第 2 条第 1 款第 1项将条约定义为：“国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，亦不论其特定名称如何。 ”随着科学技术的发展，国际间的政治、经济交往日益频繁，条约的数量也与日俱增。据学者统计， “现在，一个大国与其他国家缔结的条约的数目，平均每天不止一个。 ”豎截至 2006 年 10 月， 联合国条约集一共出版了 2200 余卷，等级的条约达 43167 个。作为条约的缔约国，当然有义务去遵
3、守条约的规定，履行相应的义务。 然而随着大量条约的产生，出现了这样一种现象：一些条约将本条约的非缔约国（第三国）以不同的形式纳入其规制的范围内，为第三国创设权利或义务。那么，这些条约对第三国的法律效力如何，是一个值得探讨的问题。2002 年 7 月国际刑事法院规约 （以下简称规约 ）正式生效，依据该规约规定，国际刑事法院作为常设性的国际刑事司法机构将对严重的国际刑事犯罪行使管辖权，这为今后惩治国际犯罪起到了相当重要的作用。但自国际刑事法院成立之初，国际社会，特别是规约的非缔约国便对于国际刑事法院所声称具有的管辖权就提出了强烈质疑，它们认为，根据规约中相关规定，国际刑事法院对于非缔约国行使管辖权
4、，是对“条约相对性原则”的违反，本质上，是对一国主权的侵犯。本文即从国际刑事法院的管辖权为切入点，浅析条约对第三国的效力问题。 一、根据习惯国际法，条约对第三国没有法律效力 “条约不拘束第三国”是一项古老的国际习惯法规则，它常被称为“条约相对效力原则” 。该原则起源于古代国内法中关于契约的相应原则“约定对第三者既无损，也无益” 。豏基于国家主权原则，国际社会中，每个国家都是平等的国际法主体，因此不存在一个超国家的立法机构进行国际立法，任何国际立法程序都不能将法律规则强加于不同意的少数国家。豐因此，基于上述原则的要求，条约不能对第三国施加义务，同时也不能为第三国创设权利。 从法律的角度讲，原则上
5、条约只对缔约国发生法律效力，而对条约的非缔约国（第三国）没有法律效力，即不为其创设义务或权利。 条约法公约第 34 条规定：“条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利” 。豑由于本文切入视角、篇幅所限的原因，因此仅论述条约对第三国施加义务的法律效力，对条约为第三国创设权利的情形暂且忽略不谈（因为虽然权利与义务是一组相对的概念，但通常情况下，条约对第三国施加义务的情况更容易引起当事国的争议） 。 在国际司法实践当中，也确定了“条约不约束第三国”的原则。 “在帕尔马斯岛仲裁案”中，瑞士籍独任仲裁员马科斯胡伯（MaxHuber）就条约不能对第三国施加义务问题明确地认为：“很明显，不论对于该条约的正
6、确解释怎样，就条约不能解释为对独立的第三国的权利进行处分西班牙与第三国缔结的承认其对菲律宾享有主权的条约不能约束荷兰。 ”豒常设国际法院在 1923 年关于东加利里亚案（Eastern Carelia Case）发表咨询意见称“就国际联盟盟约的会员国而言，应遵守盟约条款的义务。但对非会员国而言，不受盟约拘束。 ”该院在 1926 年关于上西里西亚的德国某些利益（Certain German Interestsin Upper Silesia）案中称：“波兰因不是第一次世界大战停战协定的当事国，便没有援引该协定的权利。 ”豓另外，国际法院在审理以联邦德国为一方，以丹麦和荷兰为另一方，在北海大陆架
7、划界问题发生争端的判决书中，也确认了条约一般对第三国没有法律约束力。在国际司法实践中，有很多与上述类似的案例类似的情形，因此我们可以清楚地看到，无论是根据习惯国际法，还是具有强制约束力的成文国际法（条约法公约 ） ，或是国际判例，都承认“条约不约束第三国”这一原则，这一点是毋庸置疑的。 二、在一定情况下，条约会对第三国创设义务和权利 正如文章第一部分所述，一般情况下，条约对于第三国不具有法律约束力。然而，随着国际社会的发展，这一公认的原则受到了挑战。在现代条约实践中，确实有些条约为特定的或所有的第三国课加义务，特别是在维持国际和平和安全的范围内更是如此。豔从条约法公约的规定中可以看出，实际上，
8、公约关于条约对第三国效力的规定主要以第三国的同意为前提，包括为第三国设定义务的条约（第三国书面接受）和为第三国赋予权利的条约（推定）同意，除非条约的规定已经演变成为公认的习惯法规则。豖具体而言，在条约法公约之下，条约对第三国产生法律约束力主要有以下几种情形。根据条约法公约第 35 条和 36 条的规定，第三国（方）可以承担条约所规定的义务或享受条约中的权利；根据条约法公约第 38 条的规定，条约所载规则成为国际习惯对第三国有法律效力。 （一）条约对第三国创设义务 根据条约法公约第 35 条规定：“如果条约缔约国有意以条约之一项规定作为确定一项义务之方法，且该项义务经一第三国以书面明示接受，则该
9、第三国即因此项规定而负有义务。 ”由这一规定可以看出，在这种情形下，条约对第三国产生效力，是基于第三国的同意，即条约当事国与第三国达成附属协议（collateralagreement） ，在形式上要求以下两点：一是条约当事国有意为第三国创设一项义务；二是第三国必须以书面形式明确接受。因此，通过这种形式为第三国创设义务，本质上与第三国加入一项条约无异，因此，对于条约法公约第 35 条的规定，国际社会争议不大。 （二）条约规定因成为习惯法则而对第三国产生法律效力 条约法公约第 38 条规定：“条约所载规则由于国际习惯而对第三国有约束力。 ”这条规定说明：当条约的规定形成国际习惯时就会对第三国发生约
10、束力。 国际习惯，亦称国际惯例，是国家在国际交往中，对同一问题所采取的相同的行动经过长期实践逐渐形式一种具有拘束力、不成文的行为规则，实际上被各国所接受并被认为有法律效力。 习惯国际法的重要特征之一就是它具有普遍约束力，转变为习惯国际法规则的条约规定当然可以约束第三国。然而，如何界定一项规则是否属于习惯国际法呢？ 根据国际法院 1969 年 2 月 20 日发布的关于北海大陆架判决书中涉及到如何适用 1958 年日内瓦大陆架公约第 6 条规定对第三国（德国）的适用问题中，我们可以看出一项条约的规则要想取得国际习惯法的地位，必须具备以下四个条件：（1）条约“包含着一项这样的规则：这是一般国际法整
11、体的一部分，如同其他一般国际法或习惯国际法规则，它自动地对联邦共和国（指德国）具有约束力，而不取决于其直接或间接的特别同意。 ”（2）参加条约的国家很多并具有代表性，包括其规定受到影响的国家；（3）该规则在国际实践上被许多国家或国际组织通过的协议承认；（4）条约规则通过形成的时间虽然不太长，但要经过一定时间被众多国家认可。豗除此之外，一些在国际交往中，被大多数国家所接受、认可的基本原则也可以被视为具有习惯国际法的性质。 “客观制度”条约的设立（如关于非军事化、中立化或国际化的条约等）也应被视为具有“普世性”的效力，因此第三国有义务去遵守。 不难看出，上述关于一项规则是否已经具有习惯国际法性质的
12、确定的标准，是十分模糊，且不容易操作的。 条约法公约中作出这样的规定，在某种程度上是对第三国主权的侵犯。在规约当中赋予国际刑事法院对非缔约国的管辖权，也正是将一些国际人道主义法的原则， 联合国宪章 、 日内瓦公约等具有总论性、高度概括性的国际法文件视为习惯国际法，从而赋予国际刑事法院一种“普遍管辖权” 。接下来，本文结合规约的具体规定，对国际刑事法院对第三国的管辖权与条约相对性原则的冲突，做进一步探究。 三、 规约对于国际刑事法院对非缔约国管辖权的相关规定 根据罗马规约可以看出，国际刑事法院在一定情况下，可以对非缔约国的国民行使管辖权。具体地讲，就是国际刑事法院在特定条件下，对由特定的国际罪行
13、和特定的被告构成的特定刑事案件进行调查、起诉、审判和判决的权力。 规约序言、第 1 条以及第 2 编系统地规定了国际法院刑事管辖权的性质、法院行使管辖权的罪行范围、管辖权的属时效力、行使管辖权的先决条件、管辖权的启动方式以及案件的可接受性等问题。豘 关于行使管辖权的先决条件， 规约第十二条第 2 款规定：“对于第十三条第 1 项或第 3 项的情况，如果下列一个或多个国家是本规约缔约国或依照第三款接受了本法院管辖权，本法院即可以行使管辖权：（1）有关行为在其境内发生的国家；如果犯罪发生在船舶或飞行器上，该船舶或飞行器的注册国；（2）犯罪被告人的国籍国。 ”由此可见，只要一个情势发生在缔约国对发生
14、在其境内或在本国注册的船舶或飞行器上，并通过第十三条的两种形式启动管辖权，那么无论犯罪被告人的国籍国是否是规约的缔约方，国际刑事法院都将具有对该案的管辖权。在行使管辖权的先决条件这一点上，涉及到了对非缔约国的法律效力问题。 关于行使管辖权的方式， 规约第十三条第 2 项作出这样的规定：（2）安全理事会根据联合国宪章第七章行事，向检察官提交显示一项或多项犯罪已经发生的情势。 ”本条规定可以说是对国际刑事法院管辖权行使的方式作出了大范围的扩充，因为，众所周知，当今国际社会中，绝大多数的主权国家都是联合国的成员国，而联合国安理会又负有维持国际和平与安全的责任，联合国安理会具有认定一项情势是否危机到国
15、际或地区安全的情势具有干预的权利，只要该情势发生在联合国成员国。那么只要联合国安理会认定一项情势危及到国际安全和和平，并将相关情势提交国际刑事法院，那么无论被控犯罪发生地是否是缔约国，或被控犯罪人的国籍国是否是缔约国，国际刑事法院都将通过这种途径，行使对该情势的管辖权。 关于可受理性问题， 规约规定了几种案件不具可受理性的情形。依规约第 17 条规定：案件正由一个享有管辖权的国家进行调查或控诉，案件已经过享有管辖权的国家的调查且该国已做出决定不对有关人员进行指控，有关人员已因被控诉的行为得到审判，案件尚未严重到由国际刑事法院采取进一步行动，则国际刑事法院不应受理该类案件。同时也对上述情形作出了
16、例外的规定，即：如果一个案件一国不愿意或不能切实进行调查或起诉，国际刑事法院可以认定该案具有可受理性。在规约第十七条中对“不愿意”的情形作出了认定标准。从规约第十七条可以看出，首先，国际刑事法院承认本国优先对案件进行管辖，如果按照正当、公正的程序，并足以惩罚那些违反国际人道法的国际罪行，那么法院将不对该案进行干预。其次， 规约又赋予了国际刑事法院补充性管辖权，即上述条件得不到满足时，法院可以排除其本国国内的管辖，认定一个情势或案件具有可受理性。可受理性的问题与先前提到的行使管辖权的先决条件、行使管辖权的方式等问题从本质上讲是相互一致的，都是国际刑事法院对一个案件管辖、审判的必要条件和途径。因此
17、综上所述，从规约的多处条款来看，都对非缔约国创设了义务。16 世纪中期法国政治家、法学家让博丹在其名著论共和国中，首次系统阐释出的首次系统地论述了“国家主权”的概念。在此之后“主权”一词即获得了广泛地接受，并成为国际法中的核心概念。所谓国家主权，是指国家具有独立自主地处理自己的对内和对外事务的最高权力。对内是最高的，对外是独立的。豙而“条约的相对效力原则”也是根深蒂固与传统国际法中的。可以说， “条约的相对效力原则”的存在，在长时间的国际交往之中，为维护“国家主权”起到了至关重要的作用。随着科学技术的发展，国际政治、经济交往的日益频繁，在国际社会当中，产生了越来越多的条约，国际组织的数量也急剧
18、增加，国际法中的很多基础、核心的概念，也受到了冲击，亦或是说有所发展。1998 年罗马规约的通过和国际刑事法院的建立就无疑对传统国际法中国家主权原则构成了巨大的冲击和挑战。 不可否认， 罗马规约和 ICC 是冷战结束后国际政治格局转变并呈现多级化趋势的产物，是广大中小国家反对大国政治和世界强权的正义呼声的反映，是国际社会为加强国际合作以更有效地惩治最严重的国际犯罪的一次努力，是国际社会法治化、民主化进程中的一个里程碑。豛同时，在国际社会当中，国际组织的作用也日益深化，国际组织在维护世界安全与和平上的作用在过去的几十年中也得到显现，如在联合国框架下的集体安全制度在维护区域稳定上起到了积极作用，又
19、如前南刑事法庭、卢旺达刑事法庭以及国际刑事法院的成立，以及成立以来所进行的司法活动，对国际人道法和国际人权法维护，对国际罪行的惩治与震慑，其作用也不容忽视。 但与此同时，我们不应忽视国际法的本质。当今的国际社会，仍然处于一种无政府状态，可以清楚地看出，一切条约的缔结，一切国际组织的产生，都是各个国际法主体间为了追求自身利益进行博弈，最终趋于平衡的产物。在这样的现实面前，更应当坚持对“国际主权原则”的肯定，反对对这一原则作“相对化”的解释。 近些年，在国际社会当中常常出现这样的一些条约，试图以依据国际成文法中一些总论性、概括性的规定，如：“联合国宪章第二条第 6 款：本组织在维持国际和平及安全之
20、必要范围内，应保证非会员国遵行第 2 条中所规定的一些原则”等，来扩大其自身的适用范围，实现这些条约的“合法性” 。笔者认为，这种趋势是十分危险的，长此以往，国际社会极有可能变回混沌无序，弱肉强食。 在国际刑事法院建立之初，其管辖权问题就饱受争议。美国、中国等国家之所以没有加入其中，其中最重要的原因就是担心法院的管辖权对本国主权的削弱。就当今的国际法而言，错综复杂的国际政治和国际关系等因素对其有着重大的影响，在这样的现实面前，试图建立一个没有瑕疵的国际司法机构，是非常不现实的。无限度地扩大条约的适用范围，削弱国家的主权，对于国际社会而言，无疑是灾难性的。 尽管每个国际组织的产生，都是国家对于自
21、身主权的一定程度上的让渡，也不可否认，在国际社会当中，使国际法发挥其应有的作用的重要途径之一即是建立一些理想的、有效的国际组织，特别是有公信力的国际性的司法机构。然而现实是残酷的，新世纪以来，国际社会的形势有呈现日益复杂的趋势，基于经济、政治、文化、宗教、历史等等因素的冲突不断，因此，坚持国家主权原则、民族自决原则对于国际社会和平与稳定的作用，要远比试图建立一些理想化的、不切实际的国际司法机构重要许多。在现阶段来看， 规约赋予国际刑事法院的管辖权的范围过大，如果依照同样的原理，任何两个政府可以联合起来建立一个刑事法院并意图将该法院的刑事管辖权扩及世界上的每一个人和每个地方。豜这样一来，无疑是对非缔约国主权的一种侵犯。因此，基于上述原因，笔者认为，以国际刑事法院的管辖权为例，在当今国际社会，仍然坚定地维护“条约的相对性”这一国际法的基本原则，对该原则作严格解释，使国家主权得到充分地保障。国际刑事法院的发展，既需要其自身的不
