1、唐律的使用及律疏体制内外“法例”的运作摘 要： 律疏在唐代的使用，有可靠的历史记载与文献证实；有关史书上的案例与律疏不符，是因有刑部格 、议请制度与制敕断罪的影响；律疏以刑统的形式实际行用于宋代；唐代在律疏体制内外都有法例。在不同的法例之间，按照其位阶及性质，相互间可以发生取代、依准、类举、比附及补充等关系，以适应社会法律生活的需求。 律疏的法律环境抑制了“判例”的产生与推广。 关键词： 唐代 律疏 法例 中图分类号：DF08 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2013）01-0139-07 不时有学友问：看唐代史书中一些案例，并不按唐律疏义的规定去处断，唐律在唐代到底用不用？对于
2、这个问题，可以毫不含糊地回答说：唐律疏义在唐代是使用的。而且不但在唐代，在宋代也是使用的。笔者还就与法律“使用”有密切联系的法例与“判例”问题谈一点看法。 一、唐律的使用问题 （一）史书确切地记载律疏被引用断案 旧唐书刑法制上记载，唐穆宗长庆二年（公元 822 年） ，即律疏制定公布后的第 169 年，在处理某人为防卫父亲受伤害而打死对方的案子时，所引用的法律内容是： 准律：父为人所殴，子往救，击其人折伤，减凡斗三等，至死者，依常律。 这就是今传唐律疏义卷第二十三（总第 335 条）的内容： “诸祖父母、父母为人所殴击，子孙即殴击之，非伤者，勿论；折伤者，减凡斗折伤三等； 至死者，依常律。 ”
3、 （二）御史引用律疏处置官吏 关于唐律在唐朝的引用，唐代最有名的一部判书龙筋凤髓判中有多个案例可证明。 律疏于永徽四年制定完成颁布全国， 旧唐书刑法志特别记载说， “自是断狱者皆引疏分析之” 。这句话的确切意思是说，判决刑案的官吏，不但引用律文及其注文，而且还引用新制定的义疏部分去作判决的根据。张 NFDD9龙筋凤髓判的“判书”中就不但有引律与注的案判，也有依“疏”文为据而作的案判。这里以拙著龙筋凤髓判性质及“引疏分析”考一文中所举的一例证明。据判书卷二第 71 页“少府监二条”之一的案由说， “（少府）监贺敬，盗御茵席三十事，大理断二千五百里，敬不伏” 。其“不服”的辩解是“云其物虽部分，未
4、进不得为御物” ，即谓其所盗之物，虽由其作过分配处置，但在送给皇帝使用之前，不可列入“御物”的概念之内。如果不进入“御物”的概念，作为普通盗罪，刑罚当然就轻多了。其实，贺敬所盗三十件茵席，正在“御物”的概念之内。疏文说，准备给皇上使用的东西， “皆须监当官，部分拟进者，乃为御物” 。 即物品经有管理权限的职司，做了准备供皇帝使用的分配处置，就成为“御物” 。据案由，贺敬自己也承认已作“部分” （此“分”读作 fen的第一声） ，只是未给皇帝实际使用罢了。依疏文，只要做了“部分” ，就成为“拟进”之“御物” 。疏文中的关键词语“部分拟进” ，完全否定了贺敬“未进”不得为御物的辩词。张 NFDD9
5、 认定大理寺所判成立的法律依据就来自疏文的律义解释。一词千钧，遂成铁案。 （三）一些案件之判决与律疏不符的原因 唐代判案的结果有时不能全凭律疏检验，原因是： 其一， 刑部格修正补充律疏 。唐代的刑部格是修正补充律疏的高位阶的刑事法规，按格对贪赃钱财等的犯罪普遍是一罪二刑制，徒流刑执行时加处杖刑，官吏还可能加“徙边”之刑罚。这是有些案例与律疏不一致的重要原因之一。 其二，议请案件只有处置程序上的规定，法律上无一定免死或一定依法处断的拘束力。能否免死最后由皇帝根据集议情况决定。犯者合乎“议请”的资格，以及是否属“十恶”的性质，并非是决定其死活的铁定条件，实际常常是由犯者与皇帝及当权势力集团的利害关
6、系所决定的。其三，制敕断案的案件皇帝可以依法，也可以合法地不依法。 断狱律卷第三十（总第 486 条）疏文中有授权性的规定说： “事有时宜，故人主权断制敕，量情处分。 ” 这是法律赋予皇帝可以以个人意志越过法律判案的权力。两唐书上记载的案例大多属高官显贵的案例，且系常由皇帝做主的制敕断罪及对议请的裁定，其中有与律疏不符的处置就是必然。 其四，史载之案例要依当时在行的法律法典去检验。以刑律来说，在各朝律典颁布前，都承用前朝律典及编修格敕来解决法律的需要。各历史阶段的法律都有内容的变异，案例是否符合法典，作检验的法律超前与滞后，都可能不相符合。如贞观二年李世民下令废除在行的“奴告主谋逆”的法例，认
7、为“此极弊法，特须禁断” ，并决定“自今奴告主者，不须受，尽令斩决” 。贞观政要的记载没有交代太宗的这个决定，到底是直接修改了法律，还是形成了格条。但是从今传的永徽律疏看，李世民的此项命令根本未对后来的律疏起作用。 斗讼律（总第 349 条）特别针对奴告主有罪加上了“非谋反逆叛者”的修饰语，就是不理睬李世民的敕制，坚持奴贱可以告主人反、逆、叛罪的法例。直到贞观二年，还有允许奴婢告主人反、逆、叛罪的法律，那么，如没有相反的记载，可以认为这是武德以来的成法。贞观十一年的贞观律中是否有此内容，有待考证。所以唐太宗要取消允许奴告主反、逆、叛法律的命令，不能依永徽律疏去检验。 又如发生在贞观元年的长孙无
8、忌误带佩刀入上 NFEC8，而监门校尉未觉察之案，廷议时宰相封德彝主张长孙氏处“徒二年” ，监门不觉， “罪当死” ，这也无法依今传之永徽律疏来检验其所言据何条法律。从贞观政要及新旧唐书戴胄传看，此案竟然在宰相与中央审判衙门副长官之间反复争论，分歧如此之大，这证明当时包括格敕及承用的武德律在内的法律，都没有周密适用的条文。在这一点上，今传永徽律疏就周详得多了。其一，依卫禁律 （总第 59 条） ，长孙氏无警卫跟进带佩刀入上 NFEC8，性质与真犯阑入上 NFEC8 一样要处死；应入上 NFEC8 内而有警卫跟进者，可带“刀子” ；有警卫跟进而不应带横刀（佩刀）而入者，则可以从死罪上“减二等”
9、“合徒三年” ；长孙氏以吏部尚书正三品资格入“八议” 。其二，监门校尉其罪之性质属“不觉”（长孙氏带横刀而入） ，应该比附卫禁律 （总第 58 条）防止阑入之警卫人员“守卫不觉，减二等”之法例，即照长孙氏的死罪“减二等” ，处“徒三年” 。最关键的是律疏明确规定这样作比，该条之疏文说：“余条守卫宫殿及防禁之处，皆有监门及守卫，故纵、不觉，得罪各准此。 ”这正是永徽律疏高于前朝法典的明证之一。 （参见附表）经常见欲探求古律中“判例”的学者，多有举此案为证者，他们到今传的永徽律疏中去寻找封德彝关于长孙氏判徒二年、罚铜二十斤；对监门校尉判死刑的“法律依据” ，结果必定是陷进去出不来的。 2.用比附与
10、类举运用法例处置无明文规定者 律疏中的比附与类举，是使用于“法无明文”条件下的制度，贼盗律 （总第 260 条）说：“岂为在律无条，遂使独为侥悻？” 名例律 （总第 50 条）下说“断罪而无正条”时，以类举轻重作处置。但这两种制度，都不是依“判例”来处断法无明文的案例。 比附是律疏内指定某一成例，作为另一事或一类事处置的法例。如捕亡律 （总第 456 条）规定百姓知邻里被强盗、被杀不告，就有“不告官司”的罪名；同时，知道邻里被窃盗不告，要按前罪减二等处罚。但是，如知邻里之奴贱被杀或被强盗不告，律无明文，于是疏文就在斗讼律 （总第 360 条）规定， “比窃盗不告 ，科之” 。为什么知奴贱被杀、
11、被强盗不告，能比同于知邻里财物被窃不告之罪？那就是因为名例律 （总第 47 条）有“奴婢贱人，律比畜产“的定论。这清楚地表明，实施比附时，求比之事情，被比之事情，甚至可比之原因，都是律疏中现成之法例，并非是由某一案例转来的“判例” 。人们总不会把法典中固有的法例定性为“判例” 。 类举之关键是要求通过对有轻重差距之对照，以反衬出判断的正确。如斗讼律 （总第 347 条）规定父祖“诬告”子孙无罪，但是如属“告实”子孙怎么办？法无明文。于是按类举法，以“诬告”子孙不处罚的重情，作为反证轻情“告实”理当也不处罚的正确。这里作为比较的“诬告”重于“告实” ，是斗讼律 （总第 342 条）的规定。法律要
12、求类比的双方一定要有轻重的差距，这是判断能公平合理的基本保证。这种对所比对象选择上的轻重差距要求，属于制度的范畴，不可能有“判例”的性质。 （二） 律疏体制外“法例”的运用 唐代律疏体制外的法例曾有两种，一是较长时期稳定使用的刑部格 ，二是一度使用过的由法官个人编写的法例书。 律疏与其体制外的“法例” ，是典与典之间的联系制约关系。 其一， 刑部格 。制敕能长期有效行用者，被制定成格 。 刑部格是唐格二十四篇之一，其性质是修改补充律疏 。所以，比起律疏来，在使用上它有优先地位。进入宋代以后，唐格的性质与种类也逐渐变化，至迟到宋神宗元丰年间改革立法，敕成为纯刑法规范时，唐代刑部格的职能已完全被宋
13、格所排除而入于敕。 其二，法官个人编撰法例并行用。 旧唐书刑法志说：“先是，详刑少卿赵仁本撰法例三卷，引以断狱，时议亦为折衷。 ”新唐书虽然未记载赵仁本编法例 ，但关于他收集诏敕的记载，倒是对其编法例一书知识渊源极好的印证：“自义宁以来，诏敕皆手自纂录，临事皆暗记之，甚为当时所伏” 。赵仁本在积累诏敕的基础上于律疏外编写的“法例” ，现已无一点资料流传于世，据旧唐书刑法志简略的记载看，可能属下列两种情况之一：其一，提升隋末以来的“诏敕”作为律疏外补充的“法例” ；其二，对律疏中分散的“法例”作归纳组编，便于用律者集中查对检索。如是后者，那就为元代王元亮给律疏编写纂例开了先河。赵仁本的法例三卷，
14、虽然“时议亦为折衷” ，但未经授权，个人制作，最后高宗以“何为更须作例”为由，禁止继续行用，于是法例废而不用。此书“引以断狱” ，大概有十五年左右的时间，B11 是唐代立法史上特异的一笔。LM （三） 律疏的法律环境抑制“判例”的产生与推行 在唐代，比较有可能成为“判例”的制敕断罪与“复仇”案，都未形成“判例” 。 1.“制敕断罪”在舆论上基本处于遭批判否定的状态。这种制度在执行中常遭到朝堂上一些正直而又敢于进谏的官员的批评。贞观时大理少卿戴胄评论说： “敕者出于一时之喜怒，法者，国家所以布大信于天下也。 ”B12 开元大理卿李朝隐对玄宗说：“生杀之柄，人主合专，轻重有条，臣下当守” ；“所以
15、为国惜法，期守律文，非敢以法随人” 。B13 有些制令口敕确实是皇帝一时兴到的随意行为，完全排除了有形成“判例”的可能。如武德二年，李渊问一名被抓获的强盗为什么为盗，回答说，饥寒交迫活不下去。李渊说百姓因饥寒为盗责任在我皇帝，应予释放。贞观二年，殿中监卢宽拿了自用药物进入御厨房，依职制律（总第 107 条）规定要处绞刑，而唐太宗说“只是错误罢了” ，竟赦免了刑罚。这些御判当然不可能成为“判例” 。 2.“制敕断罪”的推广依法被堵塞。皇帝的“权判制敕”禁止别的官员或机关引用，否则要对后果负法律责任。 断狱律卷三十（总第486 条）：诸制敕断罪，临时处分，不为永格者，不得引为后比。若辄引，致罪有出
16、入者，以故失论，即依故意或过失地“出入人罪”处罚。 3.“复仇”案始终未有“判例” 。相对而言， “复仇”案产生“判例”的可能性也较大。其一， “复仇”的概念，有儒家的“复仇”理念作为共识。正如春秋经所说：“父不受诛，子复仇可也；父受诛，子复仇，此推刃之道。 ”B14 就是说，是否能纳入“复仇“的概念，决定于其父祖是否属于应被诛杀的对象。如是不应被诛杀而杀的，就可以“复仇” ；如属于有罪被诛杀，子弟去反杀，那不属“复仇” ，只能是非法的永无止境的反复杀戮。以唐代的司法实践来说， “复仇”还包括了父祖被朝廷官员错判冤杀，子弟也可去反杀有罪责的官员。开元时，张琇兄弟就是父亲被御史杨汪错判受诛而实行
17、反杀“复仇” 。御史杨汪虽然改名换姓潜逃，还是未躲过反杀。虽然最后张氏兄弟被捕杀，但张氏兄弟的“义举”竟得到宰相张九龄等人的力挺及社会舆论的赞扬。新旧唐书都把张琇兄弟收入其“孝友传”中加以褒奖。其二，在“复仇”案的处置上形成基本的程序。唐宪宗元和六年（公元 811 年） ，梁悦为复父仇，杀了仇人秦果。这是典型的“复仇”案，结果梁悦被决杖后流放。此案经朝廷集议后，采纳职方员外郎韩愈的建议：凡“复仇”案，都报中央，由朝廷集议，最后由皇帝裁处。即使对“复仇”案的性质有基本统一的认同及统一处置的程序， “复仇”案仍不可能产生可作审断仿效的“判例” 。其原因主要是： 其一，在法律思想上原就存在不可兼容的
18、对立方面。依儒家经义的法律思想应对“复仇”予以认可，而同时依一般的法治思想，对“复仇”之擅杀者，要严惩。于是办案的官吏就依自己的偏爱择一而为。 新唐书孝友传上的两个案例，情节略同，但结果完全不一样。 其一案曰： “高宗时，绛州人赵师举父为人杀，师举幼，母改嫁，仇家不疑。师举长，为人庸， 夜读书。久之，手杀仇人，诣官自陈，帝原之。 ”B15 其另一案曰： “宪宗时，衢州人余常安，父、叔皆为里人谢全所杀。常安八岁，已能谋复仇。十有七年，卒杀全。刺史元锡奏轻比，刑部尚书李鄘执不可，卒抵死。 ”B16 以上都是典型的“复仇”案，主要背景情节基本相同，但是处置竟不一样，前一案复仇者得“原之” ，后一案复
19、仇者最终以死抵命。原因是什么？前者是皇帝御批，后者是经办官员主张不一，州刺史认可复仇，刑部尚书不认可。在前一案中，皇帝为博取“仁爱”之名顺水推舟是常例。在后一案中，刺史愿意本地区多出“孝子顺孙” 作为政绩。而刑部执掌律法，偏向从法律秩序考虑，也属正常。对待“复仇”要完全统一思想很难，要产生“判例”更难。最典型的“复仇”案在法律思想上的矛盾，暴露在武则天时对徐元庆复仇的处置上。B17 徐案属典型的“复仇” ，因为要顾全“礼” “法”两端，左拾遗陈子昂竟提出， “臣谓宜正国之典，寘之以刑，然后旌闾墓可也” ，即依法，处死徐元庆；同时，依礼在其家之里巷及坟墓上立旌表赞颂。这个著名的鼠首两端论，后来遭
20、礼部员外郎柳宗元驳斥，以为陈子昂之议“其不可以为典明矣” ，并要求把他驳复仇议序中的主张附到法令上去，不可依陈子昂之议从事：“请下臣议附于令，有断斯狱者，不宜以前议从事。 ”B18 其二， “复仇”案情况复杂，情节差异大。仍拿开元时张琇兄弟案来说，他们是属于因父被冤杀而“复仇”的性质。但是就具体情况来说，他父亲都督张审素的部将用兵包围监察御史杨汪，当杨汪的面杀死检举张审素的人，胁迫御史杨汪改变上报之案由。张审素作为都督对这些违法犯罪不能不负起罪责，杨汪顺势把张审素判为“谋反”诛杀并连坐全家，这在性质认定上是有不当。张氏兄弟虽然被认作为“复仇”审判，但其父亲的罪责也是他兄弟最终受死的重要原因。 新唐书孝友传中记载了九例复仇案，其中“复仇”被原免的，只有一例；减死处流的，五例；被处死的，三例。这种情况说明，对于“复仇” ，大多数官员的主张是不得原免，减死为流。这里大部分作减死处理，相当一部分处死，少部分原免的案例，都不是“判例” 。
