1、新刑诉之技术侦查摘 要 我国新刑诉法新增技术侦查措施一节，本节对技术侦查措施的适用情况、程序的审批机关以及所获得材料的证据效力等做出了规定。为什么新刑诉法要增加技术侦查措施这一节？在新刑诉颁布前实务中对这种情况是怎样处理的，本文将结合国外规定对上述问题以及在新刑诉下，通过技术侦查获得的哪些材料可以作为证据使用而哪些不行、又由谁来决定哪些材料可以用作证据等一系列具体问题进行探讨。 关键词 新刑事诉讼法 技术侦查 证据能力 非法证据排除 作者简介：石汶川，四川大学法学院 2012 级诉讼法学研究生，研究方向：刑事诉讼法。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014
2、）1-121-02 一、背景 我国新刑诉法新增技术侦查措施一节，并对技术侦查措施的适用情况、程序的审批机关、以及获得材料的证据效力等做出了规定。为什么新刑诉法要增加技术侦查措施这一节？我认为，最重要的一个原因是基于秘密侦查法治化的必要性和迫切性： 一是立法的不完善导致实践操作中诸多问题的存在。虽然在人民警察法和国家安全法中对可以采取技术侦查措施做出了相关规定，但是从性质上它们都属于行政法，不是刑事法律部门。其次，技术侦查只是秘密侦查的类型之一，并不能涵盖秘密侦查的全部内容，而且与之相应的配套措施也没有规定。伴随着犯罪行为越来越科技化、智能化，秘密侦查手段在我国的刑事案件侦查中使用得越来越多，而
3、秘密侦查措施作由于缺少法律的规定及监督，随之产生了秘密侦查权滥用等问题。 二是在新刑诉实施前，通过技术侦查手段所获取的证据材料是不能作为证据使用的。刑事诉讼法对于秘密侦查所得证据材料的法定证据类型和法律地位没有明确的规定。由于立法上的空白，使得在案件侦查中秘密侦查获取的材料只能作为分析案情使用，在审判中不能直接作为证据使用，秘密侦查处于一种使用合法而所得不合法的尴尬地位。 二、新刑诉前技术侦查所获证据如何使用 1996 年刑事诉讼法对秘密侦查措施以及所获证据的运用问题未能做出明确规定，在司法实践中，立法上的缺失使得对于通过技术侦查手段获得证据的使用问题陷入两难的境地：一方面，因为法律对此没有明
4、确规定，所以技术侦查获取的证据材料不能直接作为证据使用，这样不仅不利于打击犯罪和维护社会秩序，而且会浪费宝贵的诉讼资源；另一方面，如果在实践中法官简单的将这些材料直接作为证据使用，又与法律规定相违背。 因此，司法实践中在这个问题上采取了一种中庸的方法：一方面禁止这些证据材料进入诉讼中直接作为证据使用；另一方面又允许其间接使用，即侦查机关通过一些手段对这些证据材料进行“转化” ，从而使其能够作为证据使用。具体而言，这种证据转化一般包括以下几种方式： 一是将通过技术侦查措施获取的证据材料转化为能够公开对证、质证的证据。例如，通过技术侦查手段发现的赃款赃物，可以通过后期常规侦查用搜查的方式再“重新”
5、获取，从而使赃款赃物获得有效的证明能力和证据资格。 二是转换证据类型，即将通过技术侦查措施获得的证据转化为其他法定种类的证据。比如将通过技术侦查所获的实物证据转化为被告人供述。 三是以刑侦人员工作记录的形式记载的，由特情人员提供的重要案件事实或者案件的关键线索，以“情况说明书”的形式提交给人民法院，但不作为证据在法庭上公开出示。 三、新刑诉下技术侦查所获证据如何使用 在新刑事诉讼法中第 152 条，对于通过技术侦查措施或其他秘密侦查手段所获证据的使用问题制定了专门的规定：“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他
6、严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实” 。 （一）立法明确肯定了技侦材料的证据效力 在新刑诉法中规定了，以技术侦查措施或其他秘密侦查手段所获材料可以作为证据在刑事诉讼中使用，例如通过电子监听、监视所获取的录音录像可以作为视听资料使用；通过秘密搜查获取的赃物可以作为物证使用；通过网络专业技术手段获取的电子数据可以作为电子证据使用，由此可见通过技术侦查获得的证据仍应当归于八种法定证据种类，而并非是新的证据种类。 （二）依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用 根据这个条文中的“可以”两字可以看出，新刑诉对通
7、过技术侦查所获取的材料是否能作为证据使用这个问题，是一个法官具有自由裁量的规定，而不是一个强制性的规定，然而哪些材料可以作为证据使用而哪些不行、又由谁来决定哪些材料可以用作证据等具体问题在本次刑事诉讼法中并未体现。 其中能否作为证据使用最终应该由谁来决定一个重要的问题。在以往的实践经验，是否将其作为证据使用，往往都是由公安机关或者国家安全机关内设的技侦部门来决定的。然而，在绝大多数的案件，技侦部门不愿将技术侦查所获证据材料提交给检察机关，其主要原因一是要对侦查手段进行保密，二是出于对技侦人员人身安全的考虑。而如果技术侦查部门一直固守这样的内部政策规定，不愿意提交通过技术侦查获得的证据材料，在实
8、践中得不到使用，这就可能使得在绝大多数案件的诉讼程序中，通过技术侦查获得的证据材料不能作为证据使用，那么新刑诉关于“可以用作证据”的规定也将只能成为空谈，得不到落实。在将来新刑诉法的具体适用中，我认为进一步细化、明确规定决定技侦材料能否作为证据使用的裁量主体是很有必要的。 我认为，应该由检察机关作为最终裁量机关，来决定通过技术侦查获得的证据材料是否作为证据使用。具体来说，技术侦查部门应当将案件侦查中获得的证据材料的情况、使用的技术侦查手段，以及其他相关的具体情况做出详细的书面报告，在案件移送检察院审查起诉时，随案件卷宗一并交由检察院审查核实。检察院将以这些书面材料为基础，加上对案件的证明价值以
9、及保密原则的综合考虑之下，做出是否将相应技术侦查所获材料用作证据使用的最终决定。 四、有关非法技术侦查所获证据之排除 对于非法秘密侦查所获证据之排除，我国刑诉法尚无明确规定，那么非法秘密侦查所获证据是否予以排除？如果要排除，要怎样排除？是适用一般非法证据排除规则还是有自己的排除规则？ （一）美国 美国关于这方面的规定可以概括为：通过法定秘密侦查行为所获证据材料当然具有证据能力，而非法取得的证据材料，并不绝对无证据能力。 以美国监听为例：美国联邦最高法院通过 Lopezv.U.S 案（美国诉洛佩斯案）和 Osbornv.U.S 案（美国诉奥斯本案）等四个判例中阐述了窃听与宪法的关系，肯定了电子监
10、听等秘密侦查所获的证据也应当适用非法证据排除规则。 此外，对于违反了监听法的所获得的证据，是否能够对其进行非法证据排除，联邦最高法院认为，应该由该证据所违反的程序要件是否属于“核心角色”来决定。即只有违反了监听法规定的核心程序要件，且无法达成立法者限制监听的立法目的时，该证据才能够被排除，并不是只要违反了监听法所取得的证据，都能够对其进行非法证据排除。在美国诉多诺万案中，美国联邦最高法院认为，监听记录清单并非属于程序要件中的“核心角色” ，仅仅是程序中的细节规定，因此美国联邦政府没有制作监听记录清单，所获得的证据不必将其排除。因此，美国对于非法监听证据的排除问题，采取了根据违法的轻重程度来决定
11、是否将其排除的做法，而不是一有违法行为就排除监听证据。 （二）德国 德国是将技术侦查手段法典化较详细的、较早的的国家，德国在刑事诉讼法典中采取诉讼法律模式，在刑事诉讼法典中对技术侦查的各方面有具体的法律规定。在德国 1994 年刑事诉讼法典中对于秘密搜查、监视电信通讯、派遣秘密侦查员、使用技术手段等各种秘密侦查手段用了 40 多个条款来进行规制。在上述法律的规定中，通过合法秘密侦查手段所获取的证据材料自然地能够作为证据使用，具有证明能力。而如果证据材料违反了法律程序规定，则不得作为证明案情的证据使用，会将其进行非法证据排除。 然而对于违法监听程序所获证据材料的非法排除，德国联邦最高法院逐渐倾向
12、于对其进行强制排除。此外，传统上德国对于毒树之果的态度是不予排除的；但是也有例外，如果被告人所犯的罪行不属于刑事诉讼法典第 100 条所规定的允许监听的罪名，即使监听的程序符合法律规定，但通过监听所取得的证据，也不能作为证据使用。这就意味着，德国在非法监听的非法证据排除问题上，采取了排除毒树之果的做法。由此可以看出，德国对非法监听的非法证据排除，比对非法搜查和扣押的非法证据排除来说更严厉。 （三）我国有关设想 相对于常规侦查手段来说，秘密侦查对犯罪嫌疑人、被告人基本权利的影响更深远一些，且往往只有在采取常规的侦查方式案件难以得到突破的情况下，才采取秘密侦查方法。因此我认为，对于非法证据材料的排
13、除范围来说，通过秘密侦查手段获取的正铝材料应该大于通过常规侦查手段而获取的证据材料。 我国刑事诉讼法第 54 条对一般非法证据排除规则进行了规定，目前的刑事诉讼法并没有专门针对非法秘密侦查所得证据排除的规定。而第 54 条对非法实物证据之排除并没有对视听资料进行规定，而秘密侦查中很大一部分证据材料是视听资料的证据形式，这就造成了法律上的空白。对于非法秘密侦查所获证据之排除不能简单的以非法和合法为标准来认定是否排除相关证据，结合国外的相关立法，我建议我国可以建立多层次的非法证据排除规则，即强制排除原则、法官自由裁量排除原则和瑕疵证据补救原则相结合。例如可以这样规定： 1.强制排除原则：对于明显违
14、反法律和有关规定所取得的证据应该强制排除。比如规定，除非有法定的紧急情形之一，侦查机关在未经批准擅自进行非法技术侦查的，其所获取的证据资料不得作为证据使用，要对该证据进行强制排除。 2.法官裁量排除原则：技术侦查违法情形严重，但所取得的证据具备主要程序要件的，赋予法官自由裁量权，由法官在案件其他证据的考量下，加上法官的法理逻辑分析，来决定是否对该证据进行排除。 3.瑕疵证据补救原则：取得证据的细节形式存在程序瑕疵，但能够作出合理解释或者通过一些补救措施可以补正，将不予排除，可以作为证据使用。 参考文献： 1马静华.秘密侦查论略.山东公安专科学校学报.2002（2）. 2陈学权.侦查机关通过监听所获材料之证据能力研究.浙江社会科学.2010 年. 3雷小政.光芒还是阴霾：聚焦科技证据与刑事诉讼法修改.山东警察学院学报.2012 年. 4万毅.违法诱惑侦查所获证据之证据能力研究.法律科学.2012（4）. 5彭勃.论监听作为侦查手段的法律问题.法商研究.2002（6）. 6何家弘.证据调查.北京法律出版社.1997 年版. 7李世东，胡成胜.技术侦查的法律规.湖南公安高等专科学校学报.2008（5）.
