1、用人单位劳动规章制度形成理性及法制重构摘 要：劳动规章制度对于劳动关系的继续性与合作性属性有特殊的调整作用，其补充劳动合同并促进其效率，同时亦有集体法上的意义，对劳动规章制度的规制应考虑到这些因素。观察台湾学界与工作规则相关的理论与实践，可发现工作规则规制的重心正由“意思”转向“内容” ，这也愈发接近德国的模式。以国外法例为对照可以窥见我国法制下调整劳动规章制度的症结，在于过于强调对“意思” ，尤其是“集体意思”的控制，而忽视对内容合理性的控制。劳动规章制度的规制应由形式正义转向实质正义，着重控制其内容合理性，而非当事人意思。而为了不过分依赖法官随机判断“合理性” ，导致法秩序的混乱，建议引入
2、交易习惯与行规作为标准。 关键词：劳动规章制度；定型化契约；指示权；民主程序；合理性；交易习惯；行规 中图分类号：DF47 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.06.06 在劳动关系中，可供决定用人单位与劳动者权利义务的依据包括：宪法、法律法规、集体合同及其他集体性规范、劳动规章制度、劳动合同，以及用人单位的指示权。其中每一项在决定用人单位与劳动者权利义务时都具有特别的作用，故而在劳动法上得到确认，学理对其的阐释亦构成劳动法研究的一条基本脉络。劳动规章制度因其较为特殊与令人困惑的性质，学理研究以及法制建设方面仍比较薄弱。 一、劳动规章制度对于劳动
3、关系调整之法律意义 劳动规章制度在调整劳动关系，决定用人单位与劳动者的权利义务时，具有怎样特殊的作用？对此一问题的研究，有助于帮助理性认识劳动规章制度，从正确取向对其进行规范。 （一）从劳动关系的属性看 劳动关系具有特殊的时间面向，即体现为一种继续性关系。在劳动关系中，劳动者与用人单位各自的给付并非一次性，而是继续性的；且随着给付的不断发生，双方的关系可能不断发生变化，给付内容也随之发生变化。所以，在劳动关系中，劳动者与用人单位各自的给付内容并非可在事前一一确定，而是必须随着时间与情境的推移而不断确定。 劳动关系继续性的属性，直接导向的一点是，用人单位指示权成为劳动关系维持之必须。换言之，劳动
4、关系中给付内容的确定，很大程度上必须依赖于用人单位对个人的具体指示。故理论上赋予用人单位依据劳动合同享有单方决定双方某些权利义务的权利，谓之“指示权” 。劳动规章制度调整劳动关系之极重要的法律意义就在于，劳动规章制度使得用人单位行使指示权时并非全然恣意，而是依照具备一定程度刚性与透明性的文本进行。因此，用人单位中的劳动规章制度越完善，给付内容越少依赖“老板”的“金口玉言”确定，而越多依循劳动规章制度确立的秩序自动确定。 劳动关系还具有特殊的空间面向，即体现为一种合作性关系。对劳动关系的经典比喻，是将其比作乐队，指挥者与乐手们彼此配合才能奏出好乐章。现代劳动法调整的劳动关系模式为产业劳动，劳动者
5、被纳入劳动组织中，在不同部门、不同层级提供劳务给付，他们看似互相独立的劳务给付通过企业家管理以某种方式组合起来，才能完成劳动过程，维持企业生存发展。另外，用人单位与劳动者之间也存在着一种共存亡的共同体关系，只有用人单位存续，劳动者才能拥有与工作岗位相关的各种给付和期待。 劳动关系合作性的属性，要求劳动关系各参与主体的行为均依照某种统一的秩序进行。仅仅依靠用人单位与每个单一劳动者之间的有序的劳动关系难以实现这种统一的秩序，须得依靠某种对劳动者、用人单位一体适用的调整规范，令劳动者彼此、劳动者与用人单位有序协作，并衡平各方利益，才能使得合作性的劳动关系良性发展。故劳动规章制度调整劳动关系的另一层法
6、律意义就在于，其为劳动组织提供了整体框架，有利于劳动者的管理。 （二）从与其他法源的关系看 1.劳动合同 劳动关系中双方的主要权利义务由劳动合同所规定，然而，诚如上文所言，在劳动合同履行过程中仍不可避免地需要依赖雇主单方指示加以劳动者义务（当然，也可能赋予其权利） ，以使劳动者的给付具体化。因此，依照劳动合同，用人单位享有指示权。这种指示权当然并非赋予用人单位恣意指示劳动者的权力，而是须以劳动合同为基础，且受到劳动法规制的。在劳动规章制度中，有相当部分的内容系对指示权内容的明文化。劳动规章制度使得用人单位在行使单方确定权利义务的指示权时得以自制、自我拘束。 另外，随着现代企业生产规模的扩大，同
7、一用人单位须与数量极多之劳动者建立劳动关系，且与大多数劳动者签订的合同条款内容类似甚至相同，此时再就每项条款一一磋商将使得用人单位与劳动者双方不便。用人单位为提高协商效率、节省成本，通常就当事人的某些权利义务订有共通适用之规范，令多数劳动者与用人单位一体遵循。因这种在劳动合同中出现的“定型化倾向” ，用人单位“一般辄以工作规则之形式出之，此种法律现象，本为企业界便宜之计”1。 故，相比于劳动合同，劳动规章制度确定劳动者与用人单位权利义务的特征在于：其一，为劳动合同中的指示权的明文化；其二，增进效率。 2.集体合同 劳动规章制度形式上一体适用于全部或大部分劳动者，实质上对于劳动关系的合作性属性有
8、特殊的规范作用，因此从立法论上不应绝对排除集体意思参与的空间。对劳动规章制度的“集体合意说” ，仿德奥之例从立法论上认为劳动者集体意思应参与到劳动规章制度的制定、变更中。如是，则劳动规章制度与集体合同的制度关系将须另行构建。然而，我国集体表意制度尚不完善，上述立法体系构建并不切合实际。引入集体意思意在“自治” ，而如果本无集体意思而空行“自治” ，则将成为实质上的用人单位单方“他治” 。劳动规章制度涉及劳动关系中权利义务的方方面面，故这种“他治”将更严重地威胁劳动者利益。我们认为，劳动规章制度设计中仍必须坚持个体意思优位，这一点与在集体合同为主的集体劳动法中必须坚持的集体意思优位有显著的不同。
9、 众所周知，我国 2001 年最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第 19 条规定， “通过民主程序制定的规章制度，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据” ；2007 年劳动合同法第 4 条又规定，“直接涉及劳动者切身利益的”劳动规章制度制定时必须经过“职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”的民主程序。如果综合这两条规定认为，劳动规章制度为用人单位与劳动者全体双方意志共决的集体性规范，因而与集体合同类似，可以成为用人单位与劳动者自治的依据，法院不应多加干涉，劳动合同亦不得僭越，并不合适。正如上段所言，这种理解实质上等于在大多数情况下令
10、用人单位单方的意思成为了法规。毋宁理解为，民主程序为促进劳动规章制度合理性的程序，劳动规章制度经民主程序制定，在法律上的作用仅为证明劳动规章制度具有合理性的（有力）证据，但最终仍应由法院综合各种要素对劳动规章制度合理性进行全面审查。 劳动规章制度虽具有向集体合同调整方式发展的潜力，但现阶段却无法承担该重任。不过，民主程序，可以对劳动规章制度的合理性有一定程度的保障作用；可以通过培养劳工的集体意识与议事能力，促进我国集体劳动法制；工会还可以将劳动规章制度中较好体现集体意思并利于劳方利益的条款纳入集体合同。不妨从发展的眼光认为， “工作规则为团体协约之先驱，成为团体协约内容素材成长之所在”1。 3
11、.法律法规 劳动规章制度作为调整劳动关系的方式之一，可以理解为是法律法规的延伸。但是，劳动规章制度本身并非法规。法律法规在劳动关系调整中，起到的是设置权利义务基准的作用，劳动规章制度则起到具体规定权利义务的作用，可见二者并非在同一层次调整劳动关系。在我国，已有许多学者对劳动规章制度的“法规说”做出了批评。随着我国市场经济改革的推进，该说的影响力日渐式微。劳动规章制度性质的“法规说” ，其最大缺陷在于，认为设置劳动规章制度应为用人单位的义务而非权利。法律令用人单位设置劳动规章制度，旨在令用人单位以此自我拘束，并非旨在另行赋予用人单位可单方设置权利义务的权利或权力。我国劳动法第 4 条、 劳动合同
12、法第 4 条均规定， “用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度” ，用人单位制定劳动规章制度为义务而非权利这一点殊无疑问。法律法规具有拘束力的前提在于立法者具有立法权，而用人单位只有制定劳动规章制度的法定义务。当然，如果仅根据劳动规章制度调整劳动关系时具备的某些效果，将劳动规章制度比喻为法律，这不是严谨的法学讨论。 二、劳动规章制度性质的学理讨论 祖国大陆对劳动规章制度性质的讨论沿袭了我国台湾地区的理论传统，而台湾学界对工作规则性质的讨论传统则源于日本。不过即便在日本，对劳动规章制度的性质仍没有定论，可见该问题之难。与台湾类似，我国学界也发展出劳动规章制度的“契约说” 、 “法规说” 、 “根
13、据二分说” 、“集体合意说” ，并对这些理论有较多阐释，此处不再重复。本部分仅简要讨论台湾的通说“定型化契约说”和尝试对工作规则进行解构的“独立法源否定说” ，以及相应的规制方式。这些理论对于我国理论与实务都很有启发意义。 （一）定型化契约说 定型化契约本质上仍是契约，但却与传统契约大异其趣，因其已经对契约自由造成了极大的冲击。定型化契约的基本要素包括：预先拟定、为多数契约而拟定、单方提出。虽然定型化契约由订约者制定出来，相对方仍有接受或不接受的自由，但现实情况却是：订约者往往具有结构上的优势地位，且条款往往出自法律专家，故将最大程度地有利于订约者；姑且不论相对方是否有能力、有精力理解定型化契
14、约条款，即便其理解后不欲接受，却往往发现在同一行业，定型化契约条款大都相同或类似。所以，定型化契约双方虽有协商之形，却几乎没有协商之实，且双方协商地位严重失衡。正因为如此，各国都对定型化契约进行立法、行政相比于司法控制，行政控制为预防性手段，值得我国在完善相关立法时借鉴。行政控制包括：公告各种定型化契约范本，公告定型化契约之应记载事项或不得记载事项，派员查核，等等。 、司法的控制。 定型化契约条款的情形同样存在于劳动契约中，甚至危害程度更甚。在台湾，法院应用定型化契约控制理论法院适用的依据包括：“民法”72 条规定之“公序良俗” ， “民法”247 条之一对定型化契约的一般性规定，以及消费者保
15、护法对定型化消费契约的规定（或该条体现出的定型化契约控制法理） 。其中，后两项亦被认为是“民法”148 条“诚信原则”的具体化。 对劳动契约进行司法控制，已不成问题。除了名为“劳动契约”的契约文本，经法院确认可能为定型化劳动契约的还包括：同意书、承诺书、切结书，甚至劳工支领退休金的收据所印制的内容。分别参见：台湾“高等法院”民事判决 96 年度上字第 972 号、台湾“高等法院”台南分院民事判决 93 年度上易字第 152 号、台湾“高等法院”台中分院民事判决 96 年度上易字第 57 号、台湾“高等法院”台中分院民事判决 92年度劳上易字第 80 号，等。 工作规则的性质素来争议颇多，不过目
16、前，台湾实务界的多数见解认为，工作规则的性质应为定型化契约。早期的法院判决并没有正面表明工作规则的性质，但据学者观察，实务主流见解应为契约说，并对“劳工之同意”采取极为宽松的认定2。法院判决第一次正面表明工作规则性质的判决为“台北地方法院民事判决 84 年度劳诉字第 38 号” ，该判决完全采用了学者刘志鹏的“定型化契约说”观点。之后，包括最高法院在内的多数法院在多数判决中均重复并发展了这一观点：这些判决强调工作规则“统一劳动条件和工作纪律” 、 “提高人事管理效率、 “对劳动者一体适用”的作用，较为强调工作规则相比劳动契约的效率性，法院的解读颇类似于前文所引黄越钦所言，工作规则本质上为一种“
17、便宜之计” 。既然工作规则为契约，为什么工作规则事实上往往不经劳工同意，甚至劳工完全不知悉时便可发生效力？法院对此即以“事实上习惯” （刘志鹏的观点） 、 “劳工默示同意或推定同意” （包括知悉工作规则内容后继续为雇主提供劳务）进行解释。 定型化契约说的主要贡献在于，其构成了法院应用“合理性变更法理”的前提。然而在工作规则变更控制之外，定型化契约说的理论作用并不明显。上文已述，法院在定型化契约说基础上处理工作规则生效的问题时，对于劳工的同意采取了事实上十分宽泛的认定，故基本与法规说无太大差异。不过，放宽对“意思”的审查，着重对“内容”的审查本为控制定型化契约的理念。可惜的是，法院虽然已经运用定
18、型化契约理论对劳动契约文本、同意书、承诺书等雇主与单个劳动者间的契约条款内容进行控制，却并没有对同为“定型化契约条款”的工作规则条款进行同样的司法控制。 理论上，法院对定型化契约的审查步骤为：判断某一条款是否为定型化契约条款；如是则判断该定型化契约条款是否纳入契约成为契约内容，此时的判断标准为该条款是否已向相对人揭示，以及排除异常条款；如已纳入契约，则对其进行有利于相对人的解释；对解释后的条款进行内容控制审查；如审查后认为无效，则进一步处理契约效力的问题。限于篇幅，本文不详细阐述上述审查步骤，仅列出几项对工作规则进行内容控制的原则，以供借鉴3。 其一，个别磋商条款优先于定型化契约条款，并不存在
19、有利劳工原则之适用。故在规定有相同内容时，劳动契约条款中的特约将优先于工作规则条款。而且由于某些主要权利义务只能够由个别磋商条款约定，故对这些权利义务并无可能由工作规则条款确定。 其二， “异常条款”不纳入契约。有争议的约款内容与“交易习惯”或者“任意法之规定”相比脱逸程度越大，则该约款越可能具备“异于寻常”之要素。 其三，不明确条款解释原则。若经过客观解释存在不同解释结果的可能性，则适用较有利于劳工的解释，令雇主承担条款不明确的风险。 其四，显失公平的条款，受内容控制，可被法院认定为无效。审查约款是否显失公平时，可以斟酌雇主经营效率必要性、劳工的合理信赖、交易习惯等，并可以以任意性法规或劳动
20、契约主要权利义务是否因约款而受限并导致契约目的难以达成为标准。此时应以一般、典型的劳工作为审查基准。 其五，透明性原则。该原则为德国法例，并未在台湾实务中得到适用，但很有启发意义。在约款规范有不清楚且不易让相对人了解的情况时，可能属于“显失公平”而受内容控制。该原则在涉及雇主可单方确定的权利时尤其重要。根据德国联邦法院判例，若订约人广泛地单方确定权利，对于相对人造成了一定程度的不明确性，则此种不明确可单独构成“显失公平” 。 其六，补充的契约解释、效力减缩原则。若定型化契约条款被认定为无效，可以通过补充的契约解释补充漏洞，该解释方法强调探求当事人在通常交易上合理所意欲或接受的意思，此时应斟酌交易惯例。效力减缩原则即并不决然认定有无效原因的条款无效，而是将条款效力减缩至合理范围，例如酌减违约金或期间。后一原则在德国或台湾均尚有争议。 定型化契约，在祖国大陆的法定称谓为格式合同，格式条款。我国劳动法学者或有主张定型化契约说者，则称劳动规章制度为劳动合同附件。合同附件仅为合同的一部分，故本质上与合同具备同等的法律效力，受到相同的规制。我们同意将劳动规章制度解释为劳动合同附件，即劳动规章制度为劳动合同的一部分，但是仍应强调劳动规章制度为格式条款的性质。劳动合同虽含有大量格式条款，但并不乏个别磋商条款的存在，且一些主要权利义务由于对劳动者利益影响重大，故应强调当事人
