1、1中日股东代表诉讼前置程序的对比思考摘 要：股东代表诉讼制度是公司法为保护股东权益， 鼓励少数股东积极行使监督权而创设的一项制度。我国 2005 年新公司法增设了股东代表诉讼制度，并且为了使该制度能发挥最大效应而对股东代表诉讼设置了前置程序。股东代表诉讼的前置程序有重要的制度价值，但是目前的法律规定还存在缺陷。在对比中日前置程序的基础上，分析我国股东代表诉讼前置程序的缺陷和不足，提出我国的立法建议。 关键词：股东代表诉讼前置程序；中日对比；立法缺陷；立法建议 1.股东代表诉讼前置程序贯彻了意思自治原则 股东代表诉讼是在特定情况下，以“限制公司处分自己权利” 、 “忽略公司独立人格”的技术方式，
2、赋予股东代表公司行使诉讼的权利。为尽可能避免这种情况发生，法律设置前置程序， “实乃防止股东个体过多干预公司内部事务，是尊重公司自治原则的表现，也是尊重公司独立法人地位的表现” 。在股东代表诉讼提起前，设置一个前置程序，可以减少公权对私权的干预，使纠纷在公司内部得到解决。 2.股东代表诉讼前置程序使公司人格得到最大程度的尊重 公司经过设立登记后，便取得独立于股东的资格。股东取得对公司的自益权和共益权，即经济学上所称剩余索取权和控制权。股东不能对经营者的行为随便指手划脚，股东行使代位诉讼权时，也必须最大程度的尊重公司的法人资格。股东代表诉讼的前置程序要求股东在进行诉讼2前，先请求公司的内部机构进
3、行诉讼。董事会或者监事会等公司机构，可能会与股东进行沟通和观点交涉以判断诉讼是否能给公司带来最大利益或者寻求和解等其他手段对公司利益进行救济。 一、中日股东代表诉讼前置程序的对比 1.相同点 （1）利益归属上：即使是股东作为请求人或原告，但是结果都归于公司。公司是最终的受益者。股东作为公司的内部成员其利益只能通过公司来获取是间接的，而不能直接地从诉讼中获得利益。 （2）公司的诉讼地位上：日本商法典第 268 条之一规定： 股东和公司都可以参加代表诉讼。但是，无理拖延诉讼或使法院显著增加负担时除外。另依日本民事诉讼法第 201 条第二项之规定，代表诉讼判决的效力当然及于公司。由此可见，公司在股东
4、代表诉讼制度中既非原告也非被告， 而是作为诉讼参加人，于原告之侧参加诉讼。我国公司法虽然没有特别规定公司在股东代表诉讼中的地位，但是目前在理论上大多数学者也主张公司在股东代表诉讼中既非原告也非被告。 2.不同点 （1）被请求人主体不同：我国公司法第 152 条规定公司的董事、监事、高级管理人员和他人侵害公司利益的，股东可以代公司向法院诉讼；日本商法典第 196 条、第 267 条第一项、第 280 条之一第一项、第 280 条之十二第二项、第 294 条之二第四项和第 430 条第二项之规定，公司的董事、监事、发起人、以不公平价额认购股份人，行使议决权接受公司所提供利益的股东和清算人都可以作为
5、公司的被请求人。 3（2）启动前置程序的原因不尽相同：我国公司法第 152 条规定董事、监事、高级管理人员违反公司法第 150 条规定，这时董事、监事、高级管理人员才可以成为被请求的对象；而日本股东代表诉讼的前置程序启动的原因只是在公司的董事、监事或持股 10%以上的主要股东在 6 个月内买进卖出或卖出买进本公司的股票而获得不法利益而公司又怠于行使其权利时。可见日本的前置程序只是因为在规定的期限内买卖股票而获得不法利益没有交给公司才启动前置程序的。 二、股东代表诉讼前置程序的立法缺陷 1.他人侵犯公司利益中的“他人”如何界定？ 日本商法典并没有规定他人侵害公司时的股东代表诉讼，而我国公司法第
6、152 条第 3 款规定了：他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。在这里就出现了一个问题， “他人”指的是哪些人。有学者将“他人”界定在公司内部关系的范围内，包括公司的发起人、清算人、控股股东和实际控制人等。有学者认为，此处的“他人”既包括控股股东和实际控制人等，也包括侵害公司利益、违背对公司所负义务的其他私法主体（如公司的债务人）和公法主体（如侵害公司合法权益的行政机关） 。笔者认为将“他人”界定在公司内部关系的范围内，包括公司的发起人、清算人、控股股东和实际控制人等是比较合理的。原因在于公司作为一个独立的法人，其内部成员作为公司
7、的组成部分和公司的外部人员是对立的。除了董事、监事、高级管理人员侵害公司的利益其他的公司成员也可能侵害公司的利益。 42.对监事会的请求由被监督的董事来接受是否合理？ 日本的股东代表诉讼中也并没有规定（下转第 10 页） （上接第 8 页）根据公司法第 150 条、第 152 条的规定，监事在“执行公司职务时” “违反法律、行政法规或者公司章程的规定”的行为可被指控。依据监事会的基本监督以及公司法第 54 条、第 119 条的相关规定，监事的职务实质上就是对公司董事和高管的经营管理行为进行监督。因此，监事执行公司职务的违法行为一般以董事和高管执行公司职务时有违法行为为前提。在这种情况下，如果对
8、监事指控的请求由董事会为被请求人，实际上就有可能是由被监督、且有违法行为的董事来接受请求，这只能使人对被请求人的正当性产生质疑。当董事侵害公司利益时，对董事指控的请求由监事会作为被请求人，我们体会到的是监督机制的效用；但是，当监事不履行其应尽的监督职责时，对监事指控的请求却由被监督的董事会为被请求人，我们体会到的不是交叉混合的监督，而是监督机制的混乱 三、立法建议 如果原告股东的不正当诉讼致使被告董事利益受损， 被告可以通过诉讼费用担保制度实现其损害赔偿请求权。 日本商法典第 267 条第四、五项规定：股东提起代表诉讼时，法院依被告的请求，可以命令股东提供相应的担保，但被告须阐明原告提起该项诉
9、讼是出于恶意。此处之“恶意”是就原告股东对被告而言的，而非对公司存有恶意。依日本学者的主张，所谓“恶意”只需原告股东明知有害被告董事即可，而不需有不正当陷害被告董事的意思。该制度的意义在于利用利益杠杆遏制别5有用心的股东滥用代表诉讼提起权， 预防通谋诉讼现象的恶性膨胀，确保公司的正当权益和正常运营。笔者认为该项规定值得我国借鉴，它通过要求公司承担举证责任这一举措，一方面大大减轻了善意股东的经济负担，另一方面也能有效遏制滥诉的发生。 注 释： 沈贵明：股东代表诉讼程序的适格主体 ， 法学研究2008 年第 2 期第 62 页. 周洪亮：比较法视角下股东代表诉讼前置程序的思考2007 年第 7 卷第 1 期. 林馨日本股东代表诉讼制度评析 ， 日本研究1999 年第 2 期. 林馨日本股东代表诉讼制度评析 ， 日本研究1999 年第 2 期. 刘俊海：新公司法的制度创新：立法争点与解释难点 ，法律出版社 2006 年版第 25 页. 沈贵明：股东代表诉讼程序的适格主体 ， 法学研究2008 年第 2 期第 61. 柯菊：股份有限公司股东之代表诉讼 ，载商事法论文选辑第 115、120、121 页.
