1、1量刑说理的理论基础探析摘 要：通过运用系统的研究方法，对我国刑事司法中量刑说理的理论基础进行分析，可以发现量刑说理有其存在的哲学基础、价值基础、社会制度基础和诉讼制度基础。 关键词：量刑说理；法官；刑事司法 中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1003-1502（2013）03-0079-04 量刑是人民法院在定罪的基础上，权衡刑事责任的轻重，依法决定对犯罪分子是否判处刑罚或适用某种非刑罚处理方法，判处何种刑种和刑度以及是否执行某种刑罚的审判活动。1量刑作为刑事裁判的重要内容，关乎公民人身、财产权利，法院无论做出何种量刑结论均须说明理由。量刑说理是使量刑结果正当化和具备权威性、说服
2、力的重要制度，要想让法官自由裁量的过程为当事人、社会公众和上级法院所了解并接受，必须实行严格的判决量刑说理制度。量刑说理是裁判说理的应有之义，裁判说理是现代法治国家的一项重要法律制度，它要求国家机关在作出任何影响公民权利的公共裁判时必须给出明确、充分、适当的理由。因此，剖析量刑说理的理论基础，为法官量刑说理提供理论支撑，既可增强法官进行量刑说理的责任感，实现量刑规范化，消除司法实践中存在的“量刑偏差”现象，树立司法权威，又有利于促进民众对司法的理解，增强刑事判决的可接受性，减少不必要的上诉和申诉。 2一、量刑说理之哲学基础 1. 权力制衡理论 量刑是实现刑罚权的重要活动，是刑事审判权的重要内容
3、。法院对刑事案件的量刑权要通过法官来实现，所以法院的量刑权实质上是法官的裁量权。2由于我国现行刑法对量刑种类和量刑幅度的设定比较宽泛，客观上使法官在选择刑种和确定刑度方面拥有较大的自由裁量权。这种自由裁量权犹如一把双刃剑，若运用得当，将能保障法律适用的灵活性，有利于实现刑罚个别化目标；如若使用不当，就会导致量刑不当甚至量刑不公，进而引发量刑的公信力危机。由于任何权力都具有无限扩张的特点，加之量刑关乎国家司法机关声誉和对当事人的生杀予夺，为确保法官量刑权的正当行使，实现司法公正，有必要对法官的量刑裁量权予以规制。这种规制除了通过制定量刑指导意见、统一量刑标准、对法官量刑进行实体控制以外，还必须对
4、法官量刑权实行积极的程序限制。这种限制有两条途径：一是通过检察机关行使量刑建议权来制约法官的量刑裁量权；二是通过被告人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人行使量刑意见权来制约量刑裁量权。即要求法官在对量刑情节作出法律评价和确定量刑结论之前，必须给予控辩双方充分阐明量刑事实的机会，并听取双方的量刑意见和量刑理由，使得最终的量刑裁决能够体现控辩双方量刑情节及其法律评价的积极影响。3不仅如此，法官在制作刑事判决书时还须对量刑结论的形成过程予以展示，对自己行使自由裁量行为的理由进行充分阐释。说明量刑理由对量刑裁量权具有制约作用的机理是：法院作出量刑决定时，必须考虑其将作出的决定是否有足够的合法合理3依据和
5、事实依据，是否能为相对人所接受，是否为社会大众所认同。因此，有学者认为，刑事判决书是通过“公开法官被说服的过程，包括公开各种影响法官心证的主、客观因素常识、经验、演绎、推理、反证表明法官在认定事实方面的自由裁量受证据规则的约束从而使裁判获得正当性。 ”4要求法官具体阐明量刑理由，就对量刑不公甚至贪赃枉法设置了一种障碍。同时，说明量刑理由也有利于上级法院在复审时通过对原审法院量刑理由的审查，发现判决中的失当，并予以纠正。 2. 程序主体性理论 程序主体性理论是 19 世纪以后随着人的主体性哲学理论的兴起而得以确立的，它要求将刑事诉讼中的被告人看做与控方平等的程序主体，以形成控辩双方平等对抗，真正
6、实现司法正义。具体到量刑活动中，要求裁判者应平等尊重和保护控辩双方的量刑程序参与权，使控辩双方有机会提出本方的量刑信息，并通过在法庭上举证、质证和辩论，对各自掌握的量刑信息的真伪进行全面审查，法院的量刑理由须是在充分考量了控辩双方的量刑信息和意见之后形成的，在此基础上做出的量刑结论才具有正当性。日本学者棚濑孝雄认为：“参加模式由于把诉讼当事者的程序主体性提到一个明确的高度，从而能够充分体现在原有的模式中很难找到自己位置的民主主义理念。要求法官的判断作用对当事者的辩论作出回答和呼应的参加模式，不仅仅把当事者的程序主体性作用限定在为了帮助法官作出正确判断而提供足够的资料这一狭窄的范围内，而是容许当
7、事者用双方的辩论内容来拘束法官判断的同时，把法官这个第三者的存在和决定权能纳入自己努力解决自己问题这样一种主体相互4作用的过程。承认当事者具有这种更高层次的主体性，才有可能从根本上支持现代型司法所需要的灵活性，获得根据具体情况调整程度来追求更合乎实际的解决时必要的正当性。 ”5 二、量刑说理之价值基础 程序正义理论是量刑说理的价值基础。所谓正义，是指“公正的、有利于人民的道理”或 “正当的或正确的意义” 。6正义是世界各国设计法律制度所共同追求的最高目标，也是人们判断和评价一项刑事判决是否具有合理性的价值标准。程序正义理论认为程序除了服务于实体之外，还有自身内在的价值。程序正义之所以能够作为评
8、价刑事判决合理性的标准，正是由程序正义自身的内在价值所决定的。诉讼是一种运用证据证明已经发生了的无法再现的事实活动，受人类认识能力的限制，判决的结果是否符合客观事实，不能验证，在这种情况下，如何使当事人和社会公众认可和接受法院作出的判决呢？就只能通过程序的公正性来使程序结果的“公正性”获得公众的承认。7程序正义所追求的正是这样一种“过程价值” ，而这种价值的最终实现则需要通过法官的判决说理来完成。 “司法判决是法官运用司法权对案件所涉实体法律关系所作出的裁决，尤其是刑事判决，体现国家刑罚权的运用，对被告人的命运以及法律秩序的维系发生重大影响。为了保证这种判决是合理的，法官必须为判决提供事实认定
9、和法律适用的理由。这一要求，已被视为程序公正的一项标准。 ”8因此，国外许多法学家都将判决说理视为程序正义的当然内容。日本学者谷口安平先生认为，诉讼的程序正义由三个要素构成，其中之一就是程序参加的结果展示，即判决说理。9美国法哲学5家戈尔丁认为，程序公正诸标准中解决纠纷的标准有两条：一是解决的诸项条件应以理性推演为依据；二是推理应论及所提的论据和证据。10 三、量刑说理之社会制度基础 1. 人权思想入宪 “在刑事诉讼中，国家司法权与公民个人权利产生了直接的冲突，法治国家中，怎样使司法权在适度的范围内发挥作用，怎样防止国家司法权滥用侵犯公民个人权利，成为宪法必须要解决和关注的问题。 ”11在刑事
10、审判活动中，量刑关乎公民自由和生命两项最基本的权利，如何保证国家司法权的正当行使，使其对构成犯罪的人适度量刑，理应成为宪法关注的重要问题。我国宪法第 33 条第 3 款规定：“国家尊重和保障人权” 。2012 年 3 月 14 日第十一届全国人大第五次会议通过的中华人民共和国刑事诉讼法修正案第 2 条吸收了宪法关于“国家尊重和保障人权”的立法精神，将“尊重和保障人权”明确规定为刑事诉讼法的任务之一，使刑事诉讼法成为我国除宪法外第一部宣告“保障人权”的基本法律，与该规定相适应，此修正案在证据制度、辩护制度、强制措施、审判程序和特别程序等各诉讼环节中均加强了对被告人的权利保障。上述规定为法院量刑说
11、理提供了基础，要求法院在行使量刑裁量权时，必须尊重被告人在量刑程序中的各项权利，充分保障其量刑意见权的行使，量刑结论的生成依据须能够说服被告人接受。 2. 民主政治制度 量刑说理与国家民主政治制度的确立有密切关系。 “在君主专制的年代里，法律并不承认个人有其独立的权益，国家如何行使权力不必向个6人展示理由。社会结构将绝大多数人定位在服从权力的角色上，并通过各种说教使他们意识到自己处于这种社会角色是尽服从管理的义务，是一种天经地义的无奈” 。12但到了近代，特别是二战以后，随着世界各国民主运动的不断高涨，许多国家走上了民主政治的发展道路。在民主政治制度之下，国家权力受到限制，公民权利日益扩展。其
12、中， “知情权”成为广大公民主动参与国家权力运作的一个重要前提，同时国家有义务就权力的行使给出理由。13在现代社会，随着物质生活水平的不断提高，人们的权利观念也逐渐增强， “人们权利观念的日益强烈促使人们对自己的权利得失的重视程度提高，对法律问题的质疑性增强” 。14“越来越多的人对法律问题期待着可靠而详加论辩的答案” 。因此，对法院刑事判决而言， “法官为司法判决提供一个尽可能明晰、坦诚的论证理由”，15既是满足现代社会人们知情权的需要，也是“有权力即有责任”这一民主原则在司法过程中的落实和体现。 四、量刑说理之诉讼制度基础 审判公开是司法权运作方式的直接表现，是量刑说理的诉讼制度基础。审判
13、公开原则是贝卡利亚在其名著论犯罪与刑罚中提出的，用于反对封建司法专横、秘密审判和法官擅断。他指出：“审判应当公开，犯罪的证据应当公开，以便使或许是社会唯一制约手段的舆论能够约束强力和欲望” 。该原则将审判公开分为两个层次：一是法庭的审理和判决应当公开；二是犯罪的证据应当公开，公众可以旁听，新闻媒体可以报道。将审判公开作为一项诉讼原则用立法的形式予以肯定始于美利坚合众国宪法第 6 条修正案，该条规定：“在一切刑事诉讼中，被7告有权享有由犯罪发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开的审理。 ”到 19 世纪，法国（于 1808 年） 、德国（于 1877 年） 、日本（于1880 年）等国相继实
14、行了这一原则。1620 世纪 80 年代末，联合国大会通过的世界人权宣言也确立了该项原则，该宣言第 10 条规定：“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公开和公正的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。 ”此后，审判公开作为一项诉讼原则或制度，已被现代各国的诉讼立法所普遍确认。我国在宪法、人民法院组织法以及刑事诉讼法等法律中对此予以确认。我国学者将审判公开的内涵概括为 9 个方面，其中包括判决理由公开和裁判文书公开。判决理由公开应包括定罪理由的公开和量刑理由的公开。裁判文书公开即要求法院将裁判的过程、案件事实和证据、判决依据和结果等向当事人和社会公开。 “法律在特殊
15、案件中的实现，即外部手续的历程以及法律理由等等也应有可能使人知悉，因为这种历程是自在地在历史上普遍有效的，又因为个别事件就其普遍内容即其中的法和它的裁判是与一切人有利害关系的。 ”17司法权的行使涉及广大民众的切身利益，判决理由的公开既可以满足民众的司法知情权，使民众（尤其是当事人）最大限度地知悉裁判者是如何对纠纷进行裁判的，是根据何种规则和理由对证据进行认证排除、对法律进行解释适用的，从而彰显司法民主的功能，又能制约司法权的滥用，防止暗箱操作所导致的司法腐败。正如迪德（Dewey）指出的：“法院不止是作判决而已，他们还必须解释其判决，解释的目的是在说明判决的正确理由如何以证明它不是武断的看法
16、，能使当事人心服口服于法官的权威或威信。 因为法官8的判决是一个合理的陈述，它有充分的理由，而且显示出判决理由的相关的或逻辑的结构。 ”18 “法律的统一性和尊严不仅表现在条文中，更重要的是体现于其运作中” 。 “我们应对法律在诉讼中的完成形态（判决）的研究予以更大的关注。 法是理与力的结合更充分地体现在法律的运作当中。判决不仅是司法权力的运用，而且是司法公正的体现。 判决理由的披露则能具体说明法律在个案中是如何被运作的” 。19量刑说理是判决理由的重要组成部分，其在本质上是法院与当事人等行为主体之间的最后一次对话，在这种沟通过程中，作为法院，就自己的裁判行为给出理由是使当事人相信其行为正当的一种方式，作为当事人，希望看到法院给出量刑理由是其作为正常人的正义感使然，双方藉此可形成一种良好的社会信任与合作机制。唯有如此，才能树立司法权威，促进民众对判决的理解和接受。 注释： 这里的“裁判”取其广义，包括行政决定和司法裁决。 量刑程序的参与权是衡量程序公正性的重要维度，它反映的是人相对于诉讼和程序的一种主体性，即在自身事务处理上的自主性。量刑程序的参与性要求量刑程序的设计和运作应当确保当事人乃至更为广泛的社会主体对量刑决策过程的实质性参与。
