1、1浅谈刑法形式解释论与实质解释论之争摘要在我国刑法界中，有关刑法解释论的立场问题一直是刑法学界所谈论的热点。目前，我国的刑法界大致出现了形式解释论与实质解释论两家争鸣的态势。文章认为，两家学派间的争论不仅关乎到刑法解释方法理论，与刑法的主体价值观有关，甚至可上升至刑法观的理论层面，最终导致实质刑法与形式刑法间的对立。要想理性地看待刑法形式解释论与实质解释论之争，就必须跳离出单一的刑法解释论的桎梏，而应从二者间的对立中寻找形式解释论与实质解释论真正分歧所在。 关键词刑法；形式解释论；实质解释论；争论 事实上，刑法中任何法律条文的设置都是本质内容与形式的统一，而本质与形式并非绝对对立反而可以辩证统
2、一。刑法是制定于过去，但适应于当下，且能对未来进行规制的行为规范，该特点决定其具有稳定性，充分体现了刑法的安全价值。然而社会是变化发展的，自然要求刑法也应随之发展并具有一定的灵活性，而排斥发展性与灵活性的刑法是僵化的，也必将失去其生命力。因法律规范本身就包含一定的稳定性，因此为了永葆刑法的灵活性与生命力，同样需要适当引入人的价值因素。因而就目前所出现的形式解释论与实质解释论间的分野也并非绝对的。刑法解释其实就是思维的形式逻辑过程，但必须遵守一般法律的逻辑思维，而刑法对于刑法解释论的运用则是对案件情节与生活现象的判断过程。以上两种解释论，从解释结论与定罪思路分析均不存在本质上的区2别。 一、形式
3、解释论与实质解释论之争的产生 刑法一经颁布就具有一定的稳定性与凝固性，而社会是一个不断变化与发展的过程所以固定的刑法条例与运动变化的社会现实之间出现差异也是必然的。 （一）刑法实质解释论的产生 自张明楷于论罪论原理一书中提出了“刑法实质解释”的说法之后，继而在其刑法基本立场一书中提出了“刑法实质解释论”一说，且对实质解释论进行了系统地阐述。使形式解释论得到了丰富及提升了该理论的高度。在实质解释论被张明楷教授提出并阐明后，一批法学学者给予了其支持和响应，继而出现了大批论文与专著。其中最为突出的为刘艳红教授与苏彩霞教授。刘艳红在书中明确提出了我国刑法解释论正迈向动态的过程。苏彩霞在其实质的刑法解释
4、论之确立与展开一书中以刑法实质解释论在我国的产生为切入点，指明刑法的实质解释论是对形式解释论的摒弃，它与刑法规范的内容、结构一致，符合我国刑法目标，罪刑法定原则形式与实质侧面兼具的要求，适应于我国犯罪构成构成体系，具有显著地优越性与合理性。以上这些著作均是对实质解释论的提升与夯实，具有一定的学术价值。 （二）刑法形式解释论的产生 形式解释论的确立要略晚于实质解释论。 “形式解释”最早由阮齐林教授所提出。梁根林教授又相继提出了“形式解释论” ，将形式解释提升至论点的高度。随后，陈兴良教授又对形式解释论做了系统的研究。形3式解释理论由此得以清晰地展现。也有学者指出“我国在刑法解释上存在着形式解释论
5、与实质解释论的派别。形式解释论主张忠于罪状，实质解释论主张基于犯罪本质来解释刑法的构成要件。对于某些在犯罪实质上理应处以刑罚但又缺乏形式规定的犯罪行为，实质解释论认为可在不违背民主的前提下对刑法作出延伸解释。 ”上述论点明确的道出了两种解释论的差别。在邓子滨教授中国实质刑法观批判一书出版后，以陈兴良为代表的形式解释论与以张明楷为代表的实质解释论间的对立得以呈现。 从表象上看，形式解释论与实质解释论就刑法解释提出各自的观点、彼此所持的立场各异，在一定程度上促进了刑法理论的丰富性，这也是其争论的积极影响。但若经仔细研究与解读就会发现，无论是形式解释论，还是实质解释论均对罪刑法定原则这块刑法的基石的
6、问题上表现出谨慎的态度。且二者都强调争论的根本目的都是为了促进我国刑事法治建设得到进一步的完善。二者间最大的差别只是观察问题的角度不同及立场的不同。 二、形式解释论与实质解释论的真正分歧 （一）形式解释论与实质解释论对罪刑法定原则的理解分歧 我国修改后的刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑” ，罪刑法定原则由此被正式确立。张明楷教授曾指出：“罪刑法定原则是刑法的生命。它既是立法机关制定刑法、司法机关适用刑法必须遵循的原则，也是任何解释者必须遵循的原则” 。 4形式解释论学派认为，实质解释论违反了罪刑法定原则，破坏了罪刑法定原则
7、的内在精髓。而实质解释论学派则认为，实质解释论之所以受到批判的原因是实质解释论有可能违背罪刑法定原则。事实上，无论是形式解释解读还是实质解释解读均是基于文本，否则只能是空谈。实质解释论其实也是贯彻罪刑法定原则的，只不过实质解释论学派的罪刑法定原则兼具形式侧面与实质侧面。刑法在使用时，不但能实现形式主义，还可实现实质主义。 上述谈论中涉及到罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的两个概念。以上两个概念在日本刑法学中也较为流行：罪刑法定原则具有刑法禁止类推、不溯及过往、禁止绝对不定期刑原则、排除习惯法、明确性原则、内容适当原则的派生原则。其中除了刑法明确性与刑法内容适当原则为实质侧面外，其余均为形式侧面
8、。罪刑法定原则的形式侧面主要限制司法权，实质侧面限制立法权，实质解释论与形式解释论的论点在于实质解释论是否坚持罪刑法定原则的实质侧面而贬低形式侧面，而形式解释论则是坚持形式侧面而忽略实质侧面。 邓子滨认为实质解释论者对实质侧面给予过分推崇，而贬低了其形式侧面。实质解释论者则认为实质解释论只是基于对形式侧面肯定的前提下，亦推行实质侧面，而无刻意贬低形式侧面之说。张明楷教授提出，对形式解释论及实质解释论两家学派而言，对罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面给予同样的肯定是没有错误的，反而对权力的限制将更为全面。实质解释论学派认为形式解释论学派过于注重形式侧面，实为恶法亦法。陈兴良教授指出，罪刑法定原则的
9、形式侧面与实质侧面各具有不5同的功能，也具有不同的价值，因此不存在价值高低之分，两者间的冲突纯属主观臆造。 （二）形式解释论与实质解释论就刑罚处罚范围理解的分歧 决定刑罚处罚范围的因素是多方面的，包含社会因素、刑事政策、刑法基本原则、刑事理念等。譬如“严打”活动期间有可能会扩大刑法处罚的范围。实质解释论与形式解释论学派间也针对质疑问题展开过讨论。二者间争论的焦点为，究竟是何种解释扩大了刑罚的处罚的范围。 实质解释论学派认为，形式解释论仅是对犯罪行为作了形式的理解与解释，缺乏实质判断，形式解释造成要在犯罪构成要件外找寻定罪标准，违反了罪刑法定原则的核心思想；且形式解释在诸多情况下极易扩大处罚的范
10、围，因此，实质解释论学派认为是形式解释论扩大了刑法处罚范围，并阐明实质解释论的根本目的是仅将有明确条文为依据，应该科处刑罚的行为定为犯罪行为，事实上，实质解释论是一种具有限制性的解释。但是，形式解释论学派的结论却与之截然不同，他们认为实质解释论派把事实上应该科处刑罚但又缺乏形式规定的行为定位入罪标准，将刑法处罚的范围进行了扩大，这是不合理的。以上两家学派各执一词，孰是孰非，我们可通过以下两个个案进行分析得知。 1.张明楷教授在其刑法学 （第 3 版）一书中针对我国刑法第二百六十三条规定做出了解释，其中对于现行刑法在抢劫罪中明确规定冒充军警人员抢劫为加重处罚案件。司法体系对此也未有明确规定，理论
11、界也存有较大的分歧，主要围绕“冒充”二字的解释进行探讨，少数人认为需要扩大解释。一般而言， “冒充“即为假冒，是指不具备现役军6人、公安机关、武装警察、司法警察等身份却故意假冒以上身份实施抢劫，应给予加重处罚。而张明楷教授认为，此处的冒充应解释为假冒或者充当，若有军警人员自身进行抢劫的也应判定为冒充军警人员抢劫，实现了罪行适应的目的。 2.对于“伤害”的理解。形式解释论学派认为，伤害不应仅包含使人体外形发生变更或损害的行为，还应包含对人体各项生理机能的破坏；而实质解释论学派却认为只有对人体的各项生理机能造成损伤的行为才能称为伤害。 通过对以上两个案例的对比得出，仅以某个案件就判断何种解释论扩大
12、了刑法处罚的范围是不公正的，两家学派间的解释都有扩大刑法处罚范围的可能。而且对于绝大多数案件中，实质解释论与形式解释论会得出基本相同的结论。二者间之所以出现分歧是因为各自所持的立场与理论不同罢了，究其本质也仅是学术姿态上的区别。 三、形式解释论与实质解释论的内在联系与发展现状 从以上的论述中可以看出，形式解释论与实质解释论并不是绝对对立的姿态。造成二者间的分歧的原因是各自所持的解释立场与方法的区别。事实上，实质主义的刑法观与形式主义的刑法观是辩证统一的关系，二者在诸多方面的解释与主张呈现共性的特点，差异可见于各自的侧重点不同。 相比形式解释论而言，实质解释论更注重社会生活与发展的实际，适应于决
13、策者的治理需求，具备大众所认同的价值观。实质解释的刑法观较易为大众接受而收获巨大的反应。目前，实质解释论在我国类属于7“多数派” ，形式解释派因更注重形式而变成了“少数派” ，存在范围较小，处于相对弱势的地位。 四、结语 可以说，形式解释论与实质解释二者之争引发了整个刑法法学界的思考，可促进刑法的发展，打破了以往刑法界僵硬的局面。其实，没有学派之争的法学界才是可怕的。这种现象有效地防止了对单一理想的迷信以及一边倒的趋势，不同学术派之间的争论其实是无数法学界人士智慧的产物，我们应以理性的态度看待。虽有一种理论是完美无缺的，只有通过不同学术间的探讨与交流，才能不断进行自我反思与完善。所以，形式解释
14、论与实质解释论之争具有明显的积极意义。目前，实质解释论群体在我国具有较强的影响力，但是也要正视自身的弊端，即对人权的伤害。魏东认为可将实质主义的刑法观分为单面实质主义刑法观与双面实质主义刑法观，抑或称为半开放实质主义刑法观与全开放实质主义刑法观。双面实质主义刑法观面临着一定的人权风险因素，该刑法观忽略了对于人权的保障，且实质主义刑法观较易对罪刑法定原则造成破坏，未对司法权进行限制，极易导致罪刑擅断的风险。笔者认为，我国的实质刑法解释论应保持保守的姿态，实质解释论具有强大的生命力，也具有一定的破坏力，这种破坏力就是人权保障风险。因此对于我国刑法学界的刑法实质解释论应给予适当区分，取精华去糟粕，这是学术使命与刑法实践的必然，刑法学者要具备一定的学术使命，用刑法理论来指导刑法实践。 参考文献 81周详.规则功利主义违法观之提倡刑法学派之争视角的展开J.清华法学.2013（01）. 2高仕银.形式与实质：刑法解释论的进路考察及选择J.当代法学.2011（06）. 3刘志刚；邱威.形式解释论与实质解释论之辨析J.河南省政法管理干部学院学报.2011（03）. 4叶良芳.罪刑法定的司法实现以刑法解释的正当性为中心J.刑法论丛.2012（04）. 5陆璐.解读实质解释论与形式解释论之对立J.佳木斯教育学院学报.2013（05）. 作者简介邵云拓（1988） ，女，北京吉利大学。
