1、1我国“有限”判例制度之考察与适用摘 要我国从古代就孕育了自己独特的判例制度，笔者对我国判例制度的发展脉络进行考察后认为我国存在“有限”的判例制度并经历了四个重要阶段。面对我国成文法根深蒂固的司法环境，判例在我国又可谓欲言又止，有实无名，所以称之为“有限”的判例制度。就此作为考察对象进行每个阶段的深入研究和梳理，并论述现今在我国这个成文法国家中如何把 “有限”的判例制度加以适用。 关键词成文法；有限判例制度；法律适用 一、阶段一：古时判例制度之萌芽阶段 战国时期，随着第一部成文法典法经的颁布和法家思想崛起，成文法在我国逐渐占据了主导地位，但判例法并未消失。那时有记载判例被称为“类” ， “有法
2、者以法行，无法者以类举”之说（苟子君道 ）。这里的类就是我国判例发展的前身。在西周时期判例制度主要表现在审判方式上。 左传昭公六年所谓：“议事以制，不为刑辟” 。意即选择适当的先例来进行裁判，不事先制定成文法典。司法人员的选任也要考察官员是否精通先前判例。例如优秀法官的标准是“直”和“博” ，即国语晋语八所说：“直能端辨之，博能上下比之” 。后期在大清律例中汇集了 1892 个判例作为民间百姓发生案件与纠纷的审理根据，其中规定：“除正律、正例而外，凡属成案，未经通行著为定例，一概严禁，毋得混行牵引，致罪有出入” 。此时更是出现了律、例并行的局面。2纵观我国的大清律例 ，其中例的数量大大多于律条
3、。雍正三年时就有850 条，到同治时更增至 1892 条，比律条多将近 650 条。此时我国的判例制度达到了空前繁盛的地步。这也是我国判例制度发展的第一个阶段。唯一和西方不同的是我国皇帝是判例法创制的唯一主体，具有约束力的判例必须是皇帝亲自判决形成的先例或是下级司法机构判决的再奏请皇帝认可、批准的先例。而缺点在于此阶段，判例的冗杂，给我国的司法造成了一定的混乱。其中续修的大清会典中有云： “律既多成虚文，而例遂愈滋繁碎，其问前后抵触，或律外加重，或因例破律，或因一事设一例，或一省一地方专一例，甚至因此例而生彼例，不惟与他部则例参差。 ”可见判例的繁冗不仅造成对我国成文法的冲击，也酿成我国成文法
4、与判例混乱的局面。 二、阶段二：“擦边球”式的判例制度 所谓案件请示制度，是指下级法院在案件审理过程中，就案件的实体处理或程序问题以口头或书面形式向上级法院请示上级法院予以答复的制度。我国随着司法体制的改革形成了四级三审、二审终审制的司法体制，最高人民法院成为行使最高审判权的司法机关。由于司法人员法制经验的欠缺加之我国法律体系的不完备，大量急需解决的问题都缺乏法律规定，下级人民法院在审判实践中遇到疑难案件，便每每向上级人民法院进行请示。据记载人民法院组织法规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，有权进行解释。 ”全国人大常委会颁布的关于解释法律问题的决议中规定：“凡关
5、于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院审判委员会进3行解释。 ”最高人民法院关于报送请示案件应注意的问题的通知以及关于报送请示案件应注意的问题的补充通知 ，也明确规定了对案件请示的做法并予以确认和规范，使之制度化。在实践中，案件的批复效力是远远超越个案的。只要是最高人民法院的批复，不管是以公文形式下发到各个下级法院还是利用最高人民法院公报进行刊登，只要发布，就在各个法院无疑有着举足轻重的地位。第二阶段中，虽然没有明确的通过判例制度解决案件，但也通过上请示，下批复的方式对司法难题进行了处理。这个阶段已经是“有限”判例制度蓬勃时期。虽然没有真正的判例可查，但上级的每个批复对下级基
6、本就是发挥着判例之功效。 三、阶段三：法官“内心”认可的判例制度阶段 早在 1953 年， 最高人民法院就曾通过总结各地审判实践中的典型案例， 分别作出了关于严惩强奸幼女罪犯的指示和关于处理奸淫幼女案件的经验总结和对奸淫幼女罪犯的处理意见 。1956 年又召开了全国司法审判工作会议，这次会议面对的是当时全体司法工作的前沿工作者，其内容着重强调要注重编纂典型判例经审定后发给各级法院比照援用。这真正开启了我国法官们心中的那扇久久未曾打开的判例之窗。对于判例在我国的认可度和判例在我国的制度趋向化，第三阶段也远胜于第二阶段。 1962 年最高人民法院经过自己的努力，制定了人民法院工作若干问题的规定 ，
7、该规定对案例的选择等问题作了具体的规定，使得选取作为判例作用的案例的步骤更为科学，这也更进一步奠定了判例在我国法官们心中的地位。1985 年最高人民法院公报 （以下简称公报）创刊，其开辟专栏刊登各种典型案例。之所以把公报的发布看做法官4们内心判例制度的最终确立，原因有三点。第一，从目的上看， 最高人民法院公报并非学术研习的专门法律刊物，而是最高人民法院向社会公布的一些重要修正或重要改变与司法解释问题。例如 2011 年的公报中常规的项目都是司法解释，司法文件，以及案例这三大块内容而重头戏案例的选编也必然是经过了精心挑选并且得到最高法院甚至司法界的广泛认可的。当然自然就代表了最高人民法院对于类似
8、案件的审理态度，目的就是行判例之实。第二，从客观群体上看，最高人民法院公报的阅读人群主要是下级人民法院的法官，订阅的主体无非是一些作为法律工作的前沿工作者，最高人民法院作为法律工作者的最高机关，法官们也必须仔细研读最高人民法院公报 ，保证自己审理的案件与最高人民法院公报上的精选案例没有本质上的审判出入。所以案例选编制度在法官心中无异于一种“有限”判例制度。第三从法院构成机制上看，我国法院是四级结构，上下级关系。各级人民法院绝对不会轻易违反最高人民法院选编公告出来的案例和确定的某些做法与原则。正由于这种法院的机构设置，下级人民法院不得不考虑上级人民法院和最高人民法院的态度。实践中，有类似案例，最
9、保险的做法也是依照最高人民法院选编的公报进行审理。所以说， 最高法院公报的出刊，无论从目的上，从客观受众群体上，法院的机构设计上都体现出这是在法官们“心中”的一种判例制度的确立。 四、阶段四：现代案例指导制度阶段 最高人民法院制定了关于案例指导制度的规范性文件，这是最高人民法院第一次以正式文件的方式向国内外发出的有关案例指导制度的正式改革意见。其施行案例指导制度，是一个折中的说话。可以说也是我5国施行的一种“有限”判例制度。某些“案例”上升到能够“指导”以后法院审判工作的特殊地位，不再像过去那样仅仅起到一定的“ 参考” 的作用。案例指导制度是一种有创新的制度。指导性案例是最高法院选出的各个法院
10、要必须遵守的典型案件。从一定程度上说拥有法律约束力。这个阶段的案例指导制度是一种不完全的判例制度，也是我国现今“有限”判例制度中重要的发展阶段。纵观历史正式意义上的“ 案例指导制度” 在两大法系中均不存在， 是我国司法实践特定历史阶段的产物。最高人民法院曾在人民法院五年改革纲要第 14 条中明确规定：2000 年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布， 供下级法院审判类似案件时参考” 。当时最高人民法院对典型案件的指导作用还是定位于“ 参考”而非“指导” 。之后人民法院第二个五年改革纲要明确提出要“要重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和
11、发展法学理论等方面的作用”已经明确其发布的案例不在是参考作用而是指导作用。这也明确给各下级法官在断案时增加了指导性案例的注意义务。从效力上分析，指导性案例其对全国法院的指导就是一种硬指导， 法官可以在裁判文书中作为法律适用的一种依据引用，效力完全可与司法解释相互比较。但我国正基于成文法国家的束缚，不能也并不适合广泛的借鉴西方的判例制度。只能通过自己的发展和摸索完善“有限”的判例制度。当然案例指导制度是有限判例制度中重要的形式，它的提法也比较符合中国的实际，比较安全并且平和的被决策者以及学术界所接受，同时也避开了我国成文法国家对于判例制度的顾忌，所以我国发展着这种“有限”的判例制度。6五、我国“
12、有限”判例制度之适用 我国“有限”的判例制度是指随着历史的发展，我国根据自己自身的特色，从案件请示批复制度到指导性案例制度的一种不完全判例制度，其目的在于弥补我国立法缺陷的必要。成文法虽然稳定自成体系，但缺乏在实践中的灵活性。纵观我国的任何一部法律都不允许朝令夕改反复变动，而判例法相比较于成文而言，则具有更大的灵活性、应变性和个体针对性。随着两大法系的渐融，中国建立起了具有中国特色的有限判例制度已经成为一种需要和必然。判例法并不属于某一个法系的专有， 而是任何一个法治社会中的法律制度的重要组成部分。问题在于判例如何在中国特有的社会主义成文法中适用呢？笔者认为，未来我国实行的应当是以制定法为主、
13、判例法为辅的法律体系，所以在我国的法律适用中应当以适用制定法为主体，以适用判例为补充，只有在缺乏制定法规则以及有效的弥补方式时才需要适用判例规则。先成文法后判例法这是在我国“有限”判例制度适用中必须遵循的基本准则。例如英美法系的法官在审理案件过程中，也不会将成文法抛到一边。美国学者博登海默认为：“同法规相比，先例必须被认为是一种效力较弱、权威性较低的法律渊源。 ”还有学者指出：英国的成文法在效力上高于判例法，它可以推翻、修改或补充判例法，但也可以通过法律编纂，将判例法转化为成文法。我国是成文法国家，判例只能作为成文法的有机补充，只有遵从我国有限判例制度的适用基本原则才能保证判例制度在我国与成文
14、法相辅相成，取长补短，而不会导致我国完善的成文法制度本末倒置。另外7在有限判例制度的适用中不可忽视的问题就是同案的界定问题。由于“同案”是适用判例必要条件，因此必须先明确何为“同案” 。所谓“同案” ，主要指的是待决案件与判例之间案件事实具有的相似性，只有两者相似，才能判断为“同案” ，判例才能得到遵循，否则则为“异案” ，判例则不能遵循。而具体来讲我国的“有限”判例制度是如何适用的呢？笔者认为条件有三：第一是缺乏有效的成文法适用规范。当一个案件法官在司法实践中查询了各层次的相关制定法的法律规范、司法解释以及各种相关行政规定，在审案时仍找不到适合的相关法律依据，此时方可寻找适用判例。这个原则也
15、体现了我国法律规范为一，判例规则为二的有限判例制度的根本特征。另外法律法规有明确规定的案件是不能创制适用判例的，适用判例不能与法律法规的原则和精神相抵触。第二，在我国有限判例制度中，适用的各个判例都是需要具备普遍的指导意义和社会引导作用并且公开化。例如日本的判例都是公开的， “不管住在哪里，都可以看到重要的判例及最近的判例。 ”在我国提倡审判公开的今天，司法机关在确立判例后，应通过一定的形式和渠道及时公开这也有利于社会对法院审判活动进行监督。我国实行有限的判例制度，本质上并不是判例法国家，所以在我国并不需要建立多而繁杂的判例来强迫法官进行查阅并依从，我国最主要的判例适用的特点就是要具有典型性和
16、指导性。第三，要想对于判例进行适用，必须要有相似的案件事实。任何案件的事实都包括必要事实和非必要事实两部分，其中，必要事实是指那些对形成判决结论至关重要的基础事实，而其他的事实则为非必要事实。后案的法官只需要将后案的必要事实提炼出来与前案的必要事实相比较，8两者若相同或相似则可判断为两者具有相似的案件事实，只有满足了这个条件才能与判例进行进一步对比和适用，只有在适用中符合条件才能把“有限”判例制度适用好。我国应按照自身的特点和自己独特的司法环境去发展特色的有限判例制度。 参考文献 1沈宗灵.比较法总论M.北京：北京大学出版社，1998：465-466. 2梁慧星.民法学总论M.法律出版社，2001. 3曾宪义，郑定合.中国法制史M.中国人民大学出版社，2000. 4中华法学大词典.北京：中国检察出版社，2003：50 5亨利梅里曼.大陆法系M.顾培东译，法律出版社，2004. 6理查德.A.波斯纳.法理学问题M.苏力译.中国政法大学出版社，2002. 作者简介温子涛，男，北京人，南开大学法学院博士研究生，研究方向：判例法。
