1、1我国备用信用证欺诈的法律问题研究摘 要备用信用证（Standby Letter of Credit）这一集担保、支付、融资及相关服务于一体的多功能金融工具，因其用途比较广泛且运作比较灵活，在国际商事交易中得以普遍应用。但是由于备用信用证具有的独立抽象性原则也使得行为人更容易实施诈骗行为。在我国，防范备用信用证欺诈风险涉及的有关法律和司法实践存在着诸多问题，如立法和司法解释的不足，具体程序上的冲突等，需要我们从立法上去思考相关法律依据的完善，司法实践上法官对自由裁量权的合理把握。 关键词备用信用证；欺诈；法院禁令 在当今社会奉行“无担保，无交易”的情况下，备用信用证的优越性得以淋漓尽致的发挥。
2、由于其本身法律制度的复杂性和独特性，备用信用证一直是国际上研究的热点问题之一。但是，备用信用证的独立性是一把双刃剑。一方面，它是备用信用证得以存在并具有生命力的基石，另一方面，它又为受益人进行欺诈性索款打开了方便之门，从而破坏了法律机制追求的公平价值。因此，适当界定欺诈的概念，实务中把握好欺诈例外原则适用的尺度，完善备用信用证欺诈的司法救济措施，对于处理备用信用证业务及纠纷将起到积极的作用。 一、备用信用证欺诈的定性问题研究 （一）备用信用证欺诈的定义 国际商会银行委员会第 511 号出版物UCP400 和 UCP50O 的比较在2谈到国际商会对信用证欺诈问题的倾向时解释说：“由于跟单信用证业
3、务既具有竞争性又具有合作性，为顺利开展此业务，银行必须发展能赢得其客户和代理行信任的有关惯例。诈骗、不诚实或疏忽的行为总是难以长久的，而且不利于建立良好的国际银行标准实务。跟单信用证的国际标准银行实务体现了诚实和信赖的原则。 ”因此，国际商会银行委员会从过去到现在的各个出版物中都没有关于欺诈的定义；国际备用证惯例 （ISP98）既没有对欺诈下一个定义，也没有对备用信用证欺诈作出规定；在英美成文法和判例法中也没有对备用信用证的欺诈作专门定义。所以在英美，一般的把民商事判例通用的欺诈定义适用于备用信用证欺诈的定义。即欺诈是“任何故意的错误表述（misrepreseniation）事实或真相以便从另
4、一人处获得好处” ；我国最高人民法院认为， “一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为” 。 （二）备用信用证欺诈的类型 备用信用证欺诈的表现形式多种多样，按照学理上的主体分类，分为以下几种：受益人欺诈、申请人欺诈以及受益人与申请人联合欺诈。但是本文所论述的欺诈仅受益人为欺诈方，开证人和开证申请人为被欺诈方或者与受益人一道欺诈他方的情况。总之都是有受益人参与欺诈的情形。 1.单据的欺诈 单据的欺诈就是受益人出具伪造或欺诈性单据或文件，以谋取担保3人的担保金，单据的欺诈核心问题就是受益人（欺诈方）单据的提示和开证人（被欺诈方）单据
5、的审查。具体包括：（1）伪造单据，即单据事实上并非单据表明的签发人所签发的；（2）变造单据，即单据虽为单据表明的签发人签发，但其交单时单据上的记载内容已经变动，且此改动未经签发人的授权。 2.非单据的欺诈 非单据的欺诈是备用信用证欺诈的主要表现，这主要源于备用信用证的独立性和担保性特征，主要体现为：1.基于基础交易合同欺诈开证申请人或开证人；2.基于保证合同欺诈开证人；3.基于备用信用证的转让合同欺诈。 二、我国备用信用证欺诈的立法现状 最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见第 68 条之规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误的意思表示的，可以认定
6、为欺诈行为。 ”最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定 （以下简称为规定 ）第8 条之规定：“凡有下列情形之一的，应当认定存在信用证欺诈：（一）受益人伪造单据或者提交记载内容虚假的单据；（二）受益人恶意不交付货物或者交付的货物无价值；（三）受益人和开证申请人或者其他第三方串通提交假单据，而没有真实的基础交易；（四）其他进行信用证欺诈的情形。 ” 总的来说，关于备用信用证我国的临时司法救济措施只有针对财产的保全措施，具体包括先予执行和财产保全，没有针对行为的临时救济4措施即禁令。一方面，针对财产的保全措施不能适应信用证发展的需要，没有从根本上解决信用证的特殊欺诈风险问题；另一方面，针对
7、行为的临时救济措施的欠缺既从立法上落后于国际立法形势，同时也缺失解决信用证欺诈风险的有效立法手段。具体说来： 第一，先予执行和财产保全措施是目前我国信用证领域止付的程序依据。 关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定 （以下简称规定 ）第 9 条规定：“开证申请人、开证行或者其他利害关系人发现有本规定第 8 条的情形，并认为将会对其造成难以弥补的损害时，可以向有管辖权的人民法院申请中止支付信用证项下的款项。 ”由此可以看出，我国采用的是“中止支付”的措辞。到目前为止，我国未以立法的方式对涉及信用证欺诈以及司法救济的问题作出专门的规定。在审理欺诈案件的时候，法院除了适用 UCPSOO 以外，一般依据
8、民法通则第 5、58 条和合同法第 6、52、54 条中关于民商事活动应当遵循诚实信用原则、以欺诈手段所为的民事行为无效或合同可以撤销的有关规定。我国的信用证止付主要是通过诉前保全和诉讼保全的方式实现的。 第二，在信用证领域缺乏针对行为的临时救济措施即禁令。我国民事诉讼法中仅在知识产权保护措施中有行为保全措施诉前禁令，及海事请求人的利益保护措施海事强制令，在其他领域则仅有财产保全的措施。此外，冻结的财产并非受益人的财产，而是开证银行的财产，这就造成了财产保全对象的错误，因此用财产保全的办法止付易授人以柄。而海事强制令又仅适用于海事纠纷的争议范畴，显然适用其解决信用证上的止付令上缺乏法律依据。
9、三、完善我国备用信用证欺诈5的建议 （一）诉讼保全和先予执行不作为主要的临时救济措施 在信用证交易中，申请人申请开证时可能向银行缴纳少量保证金，它不是受益人的财产也不是开证人的财产。以“当事人财产”为标的实施“财产保全”措施从主体和标准的两方面来说，都难以自圆其说。而且，如前所述财产保全制度是为了日后判决的执行，是一项对物的救济制度，其要求的举证责任比较轻而且举证标准比较低，申请人只要证明存在紧急情况，法院不采取措施将会使法院未来的生效判决难以执行，或将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损失就可以。先予执行只能在案件受理以后终审判决前作出，法院禁令的前提条件是欺诈确实存在，而不强调当事人之间的
10、权利义务关系是否明确。另外，先予执行和财产保全是针对静态的物而作出的，不针对人的行为。我国法律中缺乏针对具体的人的行为救济措施的规定，可见，先予执行和财产保全不能满足审理信用证案件的需要。 （二）适当将禁令引入到备用信用证领域 我国最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行） 第 162条规定：“在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨碍、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行作出裁定。当事人在诉讼中用陪礼道歉方式承担了民事责任的，应当在判决中叙明。 ”实质上可以看作是我国存在禁令制度的立法空间和立法需求，但是该条规定比较原则，未明确具体条件和程序。 笔者认为应参照国际社会上的
11、“禁令”完善我国的“信用证欺诈”6的救济措施。如前所述，我国的“信用证欺诈”的救济措施财产保全与先予执行，存在一定的缺陷与不足，而针对信用证欺诈或权利滥用的行为，国际通行采取的是颁布“禁令”这一特别的民事诉讼程序，与我国“冻结信用证项下款项”相比，禁令不仅有利于对开证申请人利益和开证人利益的保护，而且其科学性和有效性已为国际社会所普遍接受和执行。 国际金融界对有适当管辖权的法院以颁发“禁止支付令”的方式禁止银行支付信用证项下款项或承兑受益人开立的汇票的做法已完全接受。完善我国信用证司法保全制度完全可以借鉴英美法系国家的作法，结合我国实际，实行立法及司法措施的移植，笔者建议在我国民事诉讼法的特别
12、程序中增设“发布禁令程序”一节，作为总则性规定的上位法内容直接指导海事强制令、诉前禁令、止付令等各领域禁令的立法，并为其他领域引入禁令留出立法空间。最高人民法院亦可在民事诉讼法尚未修改的情况下，根据现实需要，就信用证欺诈颁布一个比较完备、科学的司法解释，以弥补规定救济措施上的不足。其主要内容可包括：信用证欺诈的定义，欺诈的构成要件，申请欺诈例外原则保护的当事人，法院颁发禁止支付令的条件、程序，禁止支付令的期限、效力，是否可以上诉，解除禁止支付令的方式与条件等。 注释 http：/ art&gid= 335544515。 7国际备用证惯例.1998.第 1.05 条。 http：/ 最高人民法院.最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（修改稿）.1990.第 67 条。 参考文献 1周辉斌.银行保函与备用信用证法律实务M.北京：中信出版社，2003. 2徐冬根.国际金融法律与实务研究M.上海财经大学出版社，2000. 3刘定华，李金泽.关于信用证欺诈例外的若干问题研究M.中国法学，2002， （3）. 4樊华.国内担保合同中“独立担保条款”的法律效力M.人民法院报，2001-9. 作者简介熊守毅，女，广西柳江人，广西大学法学院国际法研究生，研究方向：国际私法。
