1、1浅谈我国刑法的合宪化发展摘 要宪法是国家根本大法，而刑法是国家基本法之一。在宪法的指导下刑法应该坚持一种自由优先、兼顾秩序的合宪化价值取向位阶关系；在重视人权保障和法治的这一宪法大背景下，当前的我国刑法立法应该坚持刑法谦抑性理念的合宪化立法趋向。 关键词刑法；宪法；合宪化 根本法与基本法存在着指导与被指导的关系。刑法，作为国家一基本法从其诞生之初就受到国家根本大法宪法的指导。因此，在当前的社会转型期，在坚持合宪化的刑法价值取向位阶的前提下，推动刑法的合宪化立法，以期实现刑法的合宪化发展。 一、刑法要有合宪化的价值位阶 （一）刑法人权保障和社会保护的价值取向 陈兴良教授说：“刑法既具有人权保障
2、机能，又具有社会保护机能，这两者的价值取向显然是有所不同的。 ” 1.人权保障的价值取向 人权具有鲜明的个体性，因此保障人权其实质就是对社会中个体的肯定和维护，是对私权利的重视和保护，是在崇尚和创造一种自由的社会环境。因此，坚持人权保障就是追求自由的体现。一方面，国家尽可能通过立法的形式将个人应有的权利转化为法定权利，让法定权利与实有权利相吻合，最终让社会中个体享有尽可能多的自由；另一方面，国2家要排除公权力机关对于社会中处于弱势地位的个体权利的践踏和干涉，尽力让社会中的个人能够自由地行使自己所享有的权利。因此，笔者认为保障人权的价值取向就是自由。 2.社会保护的价值取向 对社会进行概念界定的
3、关键在于理解社会的本质特征。由于社会是与个人相对立的，因此，一般认为社会具有以下三个特征：秩序性、集权性、公共性。社会的公共性和集权性统一于社会的秩序性之中，社会的本质属性应该是社会的秩序性。刑法的社会保护机能更多注重的是对于社会稳定性的维护和社会整体性质的利益，主要是以国家或者社会为本位考虑问题，其着眼于群体之间和谐关系。因此，社会保护的刑法机能其最终的价值取向是秩序。 （二）刑法合宪化的价值取向位阶 人权保障和社会保护的两个机能显现出了刑法的两个基本的价值取向，即自由和秩序。对于刑法的这两个价值取向，其之间位阶关系究竟是什么？笔者认为主要有以下几点： 1.社会保护带来国家刑罚权的扩张维护秩
4、序 刑法作为其他各种法律的保障实施法，在维护社会生活利益、保护社会方面发挥着特殊的作用和功能。此种作用和功能主要体现以下两个方面：一方面， “规定犯罪” 。犯罪行为的实施通常带来社会中某种社会利益关系和秩序发生非正常的运转甚至中断，所以刑法把此种严重危害社会的行为规定为是犯罪；另一方面， “实施惩罚” 。对于实施犯罪行为的犯罪人施以刑罚，使其不敢再次犯罪，与此同时警戒教育其他社会成3员，以便最终达到社会保护目的。但是，此种重视保护社会和维护秩序的观念必然带来的就是国家刑罚权的不断扩张。 2.人权保障带来国家刑罚权的限缩尊重自由 人权保障其基本的内容要求对人的基本权利予以保护，让人们能够在不被任
5、意干涉的情况下随意行使自己基于法律而享有的法定权利。刑罚是一种给人造成损失和痛苦的严厉制裁手段，具有无限扩张的可能。因此，为了个人能够获得更多的自由，个人的权利能够得到很好地尊重和维护，应该将刑罚作为社会最后一道防卫手段。此时，在人权保障的观念下，国家的刑罚权得到了限缩，社会中个体的自由得到了彰显。 3.社会保护和人权保障的合宪化价值取向位阶 社会保护与人权保障的合宪化的价值取向位阶，就是指在合乎宪法理念和基本宪政精神的前提下，自由与秩序这两者所处层级的高低。笔者认为，合宪化的位阶应该是以自由为主，兼顾秩序。刑法的人权保障机能，是保障国家的个人自由及其他利益的机能。因为“一方面，只要行为人的行
6、为不构成刑法所规定的犯罪，他就不受刑罚处罚，在此意义上，就限制了国家对刑罚权的发动；反过来说，只要行为人的行为不构成刑法所规定的犯罪，他就不受国家刑罚的干预，他就是自由的，因而能保障善良国民的自由” ，所以刑法的人权保障机能其实质上也是强调个人的自由以及个人权利不受国家公权力（国家刑罚权）的干涉，这是与宪法的基本原则相一致的。所以在人权保障和社会保护这两者价值取向之间，人权保障的价值取向即自由理应居于首位。 三、刑法要有合宪化的立法趋向 4对于刑法现存的立法趋向，主要存在风险刑法理念和刑法谦抑性理念。 （一）风险刑法理念 德国学者乌尔里希?贝克最早提出“风险社会”的概念，在此基础上，德国刑法学
7、界又以乌尔斯?金德霍伊泽尔、乌尔里希?齐白为代表提出了“风险刑法”的概念。风险刑法的理念认为，现在社会中的风险因素随着科技的不断发展日益增多，因此民众的不安全感随之增加。基于此，才产生了保障安全的强烈需要。因此，风险刑法就是指控制社会风险的刑法，其将刑法作为防控社会风险的一种手段，主张通过刑法的提前介入，使社会的法益能够得到提前一个时间阶段的保护，最终实现刑罚一般预防目的一种刑法观念。 （二）刑法谦抑性理念 刑法的谦抑性，即刑法的谦和、抑制，具体来说，是指“立法者应当力求以最小的支出少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施） ，获取最大的社会效益有效地预防和抗制犯罪。 ”具体来说，刑法的谦抑性理
8、念的内涵，包括三方面的内容：刑法的紧缩性、刑法的补充性和刑法的经济性。刑法的紧缩性，指的是刑法在整个国家的法律体系之中所占的比重逐步地降低；刑法的补充性是指刑法只是起着一个补充法的作用，对于一行为如果除刑法以外的其他足以调整和处理，那就无需由刑法介入；刑法的经济性，讲求的是投入较少的刑法资源，最终获得最大的社会效益。总体来说，刑法的谦抑性主张刑法应当尽量少用、慎用。 5（三）刑法合宪化的立法趋向 审视刑法谦抑性和风险刑法立法趋向，笔者认为合宪化的刑法立法趋向应该是坚持刑法的谦抑性理念。具体理由主要有以下几点： 1.风险刑法的理念与宪法基本原则相违背 风险刑法要求刑法的提前介入， “不预设法益的
9、特定、实在的内容，而主张对法益以非物质化解释，出于防范风险的目的当然考虑对面向未来的法益的保护，应当从规制实害前移至规制风险，从而实现法益的周延保护，主张弱化因果关系理论，强调客观的风险而非因果关系才是归责的路径，主张以预防必要性来代替非难可能性，以行为人的风险决定是否违反刑法的风险规制作为判断是否承担责任的标准。 ”这一切均是在扩大刑法的调整范围，会使个人原有的自由范围不断地缩小，这是与宪法所倡导的尊重自由和保障个人权利的原则是不相一致的。 2.刑法谦抑性理念与宪法基本原则相一致 刑法谦抑性理念中的刑法的紧缩性、补充性和经济性均是在主张刑法的少用和不用。刑法在紧缩，表明国家正在限制国家刑罚权
10、的发动；刑法是补充，说明刑法处于补充其他法律实施的地位；刑法要经济，即在少用甚至不用刑法的基础上追求最大的社会效益。这样的谦抑性理念正是迎合宪法尊重自由和保障权利的原则而产生的，无论是紧缩、补充还是经济，均是为了让社会中的个体获得较大范围的自由，个人的权利少受干涉而更好地行使。因此，刑法的谦抑性理念是与宪法基本原则相一致的。 当前我国正处于转型期的社会，社会问题层出不穷，但这不能成为6扩大犯罪圈，采取“风险刑法“的立法趋向的理由。在确立了人权保障原则和法治原则的我国现行宪法的指导下，刑法的立法理应坚持谦抑性的理念，在给予自由和尊重个人权利的基础上进行问题的解决，此乃现阶段我国刑法的立法趋向。 注释 张明楷：外国刑法纲要 ，清华大学出版社 2007， （2）：6。 陈兴良：刑法哲学 （上） ，中国政法大学出版社 2009， （1）：7。 卢建平：风险社会的刑事政策与刑法 ，载法学论坛2011 年第 4 期。 作者简介高余（1990） ，男，河南林州人，郑州大学法学院 2012级刑法学专业硕士研究生，研究方向：中国刑法理论与实践。
