1、表达性现实与实践性现实背离之耦合：法官与律师隔离墙制度研究摘 要 除引言与结语外，全文共分三部分，第一部分为律师与法官关系网建立行为的原因分析。通过分析律师与法官两方的职业环境，以得出促使双方建立关系网的原因；第二部分为律师与法官关系网运作行为的外部性分析。通过对司法活动表达性现实与实践性现实的描述性论述，呈现法官与律师关系网运作机理，并且论证其运行行为的外部性；第三部分为隔离墙制度作为激励机制的路径选择。以“团队生产”理论为工具，阐述隔离墙制度作为激励机制可以尝试何种路径选择，并以此为理论基础，提出制度构建中的应对措施。 关键词 信息寻租 帕累托最优 团队生产 作者简介：奚海清，江苏振强律师
2、事务所主任律师；吕鹰一，上海市静安区人民法院助理审判员。 中图分类号：D926.2 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）08-113-04 2009 年初，为贯彻实施最高人民法院关于“五个严禁”的规定以及上海法院司法廉洁十条纪律 ，上海市高院应勇院长在上海法院党风廉政建设大会上表示，上海法院要在法官与律师之间构筑“隔离墙” ，实行一方退出机制凡法官的配偶是律师的，该法官不能担任审判、执行等业务部门领导。隔离墙制度作为司法改革中的一项创新举措，研究与论证是十分必要的，关系到这项制度能否得到坚决的推行，并最终建立相应的长效机制。此外，隔离墙制度是 2009 年度上海法院系统制度
3、建设重点，法院系统内部大力推行，涉及的法官也是积极响应，他们为配合这项制度的实施承担了相当成本，改换职业对于任何家庭来说都是重大的变故，是一个“系统工程” 。付出如此巨大的代价来推行一项制度，这项制度推行的意义同样也是值得我们认真思考的。 一、律师与法官关系网建立行为的原因分析 “隔离墙”这个名称形象表现出，这项制度建立的核心意义就是“阻隔” ，阻隔律师与法官之间的关系网。探究该制度能否实现其目的，首先应了解律师为何积极谋求与法官建立关系，以及致使两者之间关系网建立的关键因素是什么。 （一）律师角色定位的商业趋利性 律师的角色定位具有双重性。一方面，律师职业首先是一种谋生手段，需要追求商业利益
4、。另一方面，律师职业又有明显的公共服务职能特征，负有相当的社会责任。但律师行业在商业趋利与职业伦理之间的界限非常模糊，这种界限的明确需要相当长的时间积累，很难通过简单的强制性规则实现。市场经济运作过程中，律师追求经济效益往往是第一位的，这一特点在经济发达地区尤为明显，原因也就在于竞争的激烈，生存问题必须首先考虑。以上海市为例，截至 2010 年 6 月份，上海共有注册律师 11105 人，而 2009 年上海全市法院共受理各类一审案件 253008件，平均一人每年只有 20 余件案件。扣除各类没有委托律师的案件，这个数量将更低。而在争夺案源的较量中，制胜的关键就是体现自身的信用，从而获得当事人
5、的信任。 （二）律师信用的评价体系 如何获得当事人的信任是个很复杂的过程，涉及语言、行为以及心理等诸多因素，但诸多方面最终会汇集于一点胜诉预期。而当司法制度自身构建比较完善，诉讼进程与结果受诉讼外影响较小的时候，胜诉可能性应与律师自身职业水平呈正相关。 但是，当前影响当事人信任的基点不仅仅是胜诉预期，至少它不是主要因素，我们发现律师的信息获取能力往往成为当事人信任的重要基点。之所以具有关系网的律师能够赢得当事人的信任也在于此，一方面通过关系自己可以获得案件审理信息的不对称优势，另一方面至少可以防止对方获得这种优势。案子输也要输得明白。保证公平的情况下，剩下的才能由法律说话。法律规则之治的重要前
6、提就是具有可预期性，信息的不对称性使得这种可预期性大大折扣，直接影响了法律社会冲突解决功能的发挥，非常讽刺地是，法律权威性却在这种本来导致其丧失的关系网身上得以复活，这不能不说是法律的悲哀。 （三）法官与律师建立关系网的内因 孤掌难鸣，律师为了获得当事人的信任以此赢得生存而积极寻求与法官建立关系，那么法官又是如何决策的？上海市高院应勇院长在高院党组中心组（扩大）学习会暨解放思想讨论交流会上的讲话介绍，目前上海全市法院法官的配偶是律师的有 140 多人。如果把亲属、同学和同事关系也统计进去，这个数字相信将会蔚为壮观，这还不包括界限不明晰的朋友关系。因此，法官在与律师建立关系这个问题上是不排斥的，
7、毋宁是积极的话。 造成这种情况出现的主要原因同法官的生存状况密切相关。北京市延庆县法官董晓军于 2007 年对该院 113 名法官所做的一次调查研究显示，94%的法官反映心理压力较大，工作中经常有紧张感，有的表现为持续的忧虑和高度的警觉，如时刻担心案件出错，有的表现为弥散性的非特异性焦虑，如说不出具体原因的不安感，无法入睡等；90%的法官认为当前的社会舆论对法官有偏见；被调查的法官中有近 40%的人成就感低落或对工作没有成就感；近 20%法官对工作不安心，有跳槽转行的想法。 当前法官的工作压力非常巨大，除了案件数量爆炸性增长所带来的压力之外，法官在案件审理过程中，还受到来至社会和系统内部的双重
8、压力。相反，在法官面对这巨大压力的同时，他们并没有得到应有的社会承认。无论是百姓、学界还是职能部门内部都对其有着诸多抱怨与非议。 因此，有些法官作出了自己的决策进行关系寻租，与律师建立关系网获得补偿，无论是物质方面还是心理方面。 二、律师与法官关系网运作行为的外部性分析 在社会中，当一个人选择某种行为时，不仅涉及个人的成本与收益，而且可能给自己以外的其他人施加成本或带来收益。如果这种情况出现，我们说该行为具有“外部性” （externality） 。 律师与法官关系网建立的行为同样具有外部性，所增加的社会成本，显而易见地就是对司法公信力的损害。但是只要仔细思考一下，我们就会发现这种损害的不同。
9、司法实践活动中由于当事人信息获取的缺失，存在表达性现实与实践性现实背离的情况，而律师与法官正是利用这种信息不对称来获取个人收益。律师与法官关系网的运作模式决定了，其经常致使构建司法公信力的努力事倍功半。接下来笔者将对律师与法官关系网运作的外部性进行微观分析。 （一）表达性现实：司法不信任感的泛化 有司法统计针对上海法院负面网络舆情现状进行样本分析，2009 年8-9 月共采集 158 件样本，分析发现分布范围上除金山、奉贤，其他各区都存在负面舆情，所反映的问题三成以上认为司法行为不规范，司法行为不规范的类型分别为 40.26%态度欠妥，29.73%不适当接触，11.33%程序瑕疵，8.67%办
10、案拖延，6.34%滥用职权，3.67%其他。 由此可见，涉及法院范围之广，反映问题之集中。 诉讼本身是一种社会竞争、冲突的投影，这个过程中诉讼双方对于外部压力往往不能进行客观地评价，产生基本归因偏差，并且将这些外部压力解释为自己的行为动机。例如，当事人发现法官对自己态度欠妥或者存在不适当接触情况时，就会将其归因于法官与另一方当事人存在某种关系，会影响自己的诉讼利益，自己要采取应对措施，即自己也要获得这种潜在的关系。随之会产生一种很奇特的心理现象镜像知觉，双方对对方的误解常常具有令人吃惊的一致性，两者正如镜像一般。更为重要的是， “就后果的严重性而言，这一心理现象是无与伦比因为这种印象的特点就是
11、，它们可以自我证实（self-confirming） 。 也就是说当 A 认为 B 对他有敌意时，那么 A 就会以充满敌意的方式对待 B，那么 A 的期望就得到了证实，因此一个恶性循环开始了。 ” 另一方面个体与群体层面也形成一种恶性循环，若干个体在自我证实中认定司法活动不公正，需要潜在关系，接着这种认知不断汇集逐渐形成群体性认知，会使诸多即将进入司法活动场域的人们产生预先性认识偏差，待进入司法活动后这种群体性认知又被个人的自我证实进一步强化，随之新的一轮循环又开始了。正如休谟所述的那样：“当任何印象呈现于我们的时候，它不但把心灵转移到和那个印象关联的那样一些观念，并且也把印象的一部分强力和活
12、泼性传给观念。 ” 就这样司法活动的表达性现实呈现为司法不信任感的泛化。 （二）实践性现实：司法机会主义和权力滥用的规制 司法公正性的制度保障正在逐步形成，至少在一些经济发达，法治建设走在前列的地区是这样的，虽然保障程度还不尽如人意，但是司法裁判已远非是个体就能简单影响的。2009 年上海全市法院系统纪检监察共查处 6 人，其中 1 人因收受当事人 5 万元而滥用职权被查处，一人因受贿 5.8 万元被查处，其余 4 人皆因酒后驾车、生活作风等违纪问题被查处，这在相当程度上证明了上海法院系统的廉洁性和公正性。案件一审过后还有二审，终审之后还有再审。除了审级保障，信访以及大众传媒等申诉途径增加，使
13、得一个案件真要做到颠倒黑白，成本是极高的，同时风险也非常高。 因此，至少在一定场域内，认定司法公正性具备基本制度保障是有客观基础的，司法活动的实践性现实也是司法机会主义和权力滥用行为得到了有效规制。 （三）信息不对称的信息寻租 司法活动表达性现实与实践性现实的背离，使得对两种现实皆深知的律师，得以有机会利用这一信息不对称的优势进行信息寻租。社会关系背景对于律师赢得案源，提高收费标准是非常有用，随之法官再通过与律师之间的关系网获得租价。 为了维持这种寻租模式，律师会对当事人不断强化司法实践活动的表达性现实，同时回避实践性现实，另一方面法官在体制外已经获得了补偿，对于体制内的荣誉感也就表现的漠不关
14、心了。这使得律师与法官关系网运作的社会成本非常高昂。 （四）信息寻租的社会成本分析 1.司法活动交易成本激增 司法裁判的“失信” ，首先导致的就是司法活动交易成本的激增。那些支付不起租价的当事人对于败诉裁判会产生“合理怀疑” ，进而寻找低成本的“权利救济途径” ，信访无疑是一个非常好的选择，除了一定的时间成本，当事人几乎不需要支付其他额外成本，这也就可以解释为什么信访中以失业人员以及老年人居多，他们的时间成本相对较低。相反社会对此却要承担相当的额外成本。一方面，为了消除当事人的怀疑，需要对案件反复审查，除了消耗人力、物力之外，对司法裁判的公信力还会造成二次伤害。另一方面，为防范当事人非理性行为
15、，保障社会稳定，社会必须适当满足当事人的诉求，释放其不满情绪，以期缓和矛盾，即使有些要求明显是无理的，维稳基金就是在这个背景下建立起来的。此种无奈之举，使得司法裁判偏离了其作为当前重要社会纠纷解决途径的职能定位。 2.律师职业评价标准扭曲 利用司法审判体制内与体制外信息不对称而进行寻租的模式，使得影响当事人选择律师的重要因素更多的集中于律师获取审判信息的能力，而不是律师的职业素养与操守，律师职业评价标准产生了扭曲。这使得有些律师经常花费大量精力在与法官建立某种关系上，而非提高个人职业能力。律师职业群体是推动司法制度进步的重要力量，是将普通生活中发生的人与事纳入法律专业体系的操作者。其忽视自身职
16、业素质的养成对我国司法制度建设的不利影响是不容忽视。 3.法律职业共同体的道德约束机制失范 在强调对法律职业共同体司法活动进行制度规范制约的同时，我们始终不能无视道德约束机制的重要作用。因为不存在完美无缺的制度，任何制度都存在瑕疵与缺漏，而道德约束机制恰恰是对此最好的黏合剂，它可以大大降低司法活动的交易成本。但现实中利用司法活动信息不对称的寻租模式使这种约束机制失范。法官群体在制度规范和配套保障机制较为完备的背景下，一般会选择寻求较高层次的情感激励，即对职业荣誉感的渴望。司法活动的表达性现实却是司法不信任感的泛化，这使得法官群体的荣誉感追求备受打击。律师并没有将司法活动表达性现实与实践性现实的
17、差异性告知诉讼当事人，而且利用这种信息不对称进行信息寻租。这使得我们在制度约束规范推进上事倍功半，举步维艰。 三、隔离墙制度作为激励机制的路径选择 行为一旦具备了外部性，也就存在了建立激励机制的依据，通过激励机制来实现制度安排的“帕累托最优” 。隔离墙制度就是作为应对律师与法官关系网外部性的激励机制而被积极推行的。因为激励机制的路径选择是否恰当直接关系到其规制行为外部性的效用，所以接下来笔者将对律师隔离墙制度作为激励机制的路径选择进行分析，并以此为基础提出激励机制构建的具体措施。 （一）激励相容：激励机制路径选择概论 激励机制基本出发点为， “激励的目的就是把个体行为的外部性内部化（inter
18、nalizationofextermality） ，通过规则的强制，迫使产生外部性的个体将社会成本和社会收益转化为私人成本和私人收益，使得行为主体对自己的行为承担完全责任，从而通过个体的最优选择完成社会最优。这就是激励理论所讲的激励相容（incentivecompatibility） ” 隔离墙制度作为激励机制也应遵循这一基本路径，通过将律师与法官关系网运行的社会成本内部化的方式，来影响律师与法官的个人行为，从个体角度讲，通过激励机制一方面促进律师信用评价标准的转变，提高律师职业水平；另一方面推动法律职业共同体的荣誉感养成，提高道德约束机制效用。从社会层面看，通过激励机制实现司法活动表达性现实
19、与实践性现实的耦合，最终促进司法裁判权威性的极大提高，保证其实现当前社会纠纷重要解决途径的职能定位。 （二） “团队生产”理论：隔离墙制度作为激励机制的路径选择 激励理论针对行为外部性产生原因的不同存在许多具体路径选择，例如：“逆向选择”理论、 “道德风险”理论、 “效率工资”理论。隔离墙制度作为规范法官与律师关系网运作行为外部性的激励机制，较为适合的路径选择是“团队生产”理论。 “团队生产是指这样的情况：一种后果出现的概率或大小与多个人的行为有关，并且，每个人在其中的“贡献”与其他人的行为有关。 ” 司法活动表达性现实与实践性现实的耦合需要每一个法律职业共同体成员的共同努力才能实现，如非从整
20、体上予以规制，任意单一域的努力都会被其他域内的既有阙如所抵消，最终归于失败。因此正是司法活动的“团队生产”特性决定了， “团队生产”理论是隔离墙制度激励路径选择的有意尝试。 显而易见的是，如果每个个体的行为是能够被完全掌握，并且这种掌握的成本是较为低廉的，那么将个人收益与其行为相联系，就可以实现制度安排的“帕累托最优” 。但是现实中，这种掌握代价是十分高昂的，而且即使是支付了高成本，这种掌握也不一定是可欲的。除此之外，个体利益的分配也存在问题，在利益总量一定的前提下，一个人收益的提高，意味着另一个人收益的减少，这就使得个人选择最优与社会选择最优是不一致的，激励机制亦将失效。针对这一团队生产下的“多边道德风险” ， “团队生产”理论认为可以通过“委托人机制”解决，这个委托人既可以是体制外的，也可以是体制内的。 因此，在隔离墙制度构建中应该根据律师与法官关系网发现成本的不同，采取不同的应对措施。 一方面，对于发现成本较低的配偶以及直系亲属关系，应采取行为观察结果与个体收益相联系的激励机制。也即上海法院系统正在推行的一方退出机制。此种关系最易引起当事人的“合理怀疑” ，相应的排除方法也应最直接。 另一方面，对于发现成本较高的同学、朋友关系，应采用委托人监督机制。以体制外监督与体制内监督相结合的方式，即畅通当事人来信来访的举报机制，同时建立来信来访处理结果反馈机制。针对前者，可
