1、1互联网企业市场支配地位认定的理论反思与制度重构摘要：随着互联网市场的发展，我国司法实践中适用的判断经营者市场支配地位的方案受到了严峻挑战。在互联网市场上，市场份额的计算方法受到质疑，市场份额对衡量经营者市场竞争力的判断作用已经退化。在我国对市场份额证据严格限制的实证法背景下，我国司法实践中推行的“单一市场结构方案”既不能适用于互联网市场中的垄断行为规制，也不符合我国反垄断的立法规定，是必须摈弃的一种落后观念。因应互联网市场的形成，根据我国反垄断法的立法宗旨和基本精神，应当在反垄断司法实践中贯彻“综合标准方案” ，既不简单反对可以根据市场份额推定经营者的市场支配地位，又充分考虑市场进入壁垒、市
2、场竞争状况等其他因素对经营者市场支配地位的影响。 关键词：市场份额；市场支配地位；单一市场结构方案；综合标准方案 中图分类号：DF414 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.10012397.2013.02.11 在互联网市场形成前的传统市场中，对于经营者市场支配地位的认定，各国立法及司法实践中主要适用市场结果方案、市场行为方案和市场结构方案。市场结构方案通常被优先适用，即一个企业或企业联合在相关市场上占有相当大的市场份额，该企业或企业联合就具有市场支配地位。关于经营者市场支配地位的认定制度，我国立法并不落后于欧美2发达国家，但在司法实践中，我国目前采用的仍是美国上世纪确立的
3、单一市场结构方案，即将市场份额作为衡量经营者市场支配地位的惟一因素，而该方案已经远远落后于发达国家并与我国互联网市场的基本现状不符。目前，我国已经发展成为世界第二大经济实体，互联网市场在我国已经初步形成，具有市场支配地位的互联网企业在这个新生的市场中开始扮演重要角色。在互联网市场中，企业竞争呈现对抗的激烈态势，垄断者之间相互发出的“反垄断”喊声不绝，互联网市场亟待反垄断法规制进而形成有序市场。2011 年 10 月，我国互联网市场两大客户端软件运营商北京奇虎科技有限公司（以下简称“奇虎” ）和腾讯科技（深圳）有限公司及深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下合并简称“腾讯” ）围绕“360 安全卫士
4、”和“腾讯 QQ”争夺市场引发的反垄断诉讼，因其影响范围大、持续时间长、诉讼标的高，被誉为“中国互联网反垄断第一案” 。该案审理中的最大焦点是腾讯是否实施了滥用市场支配地位的行为，而判断腾讯是否实施了滥用市场支配地位行为的前提，便是腾讯市场支配地位的认定。本案涉及市场份额在互联网市场的认定和适用，以及除市场份额外其他因素对市场支配地位认定的作用，引发了学界对我国互联网经营者市场支配地位认定方案的反思。本文拟在分析各国市场支配地位认定方案的前提下，针对互联网市场中反垄断法面临的市场结构方案的适用困境，对我国反垄断法中的市场支配地位认定方案予以反思和重新定位，以期有利于对互联网企业垄断行为的规制，
5、贡献于反垄断法的司法实践。 一、互联网背景下我国单一市场结构方案适用的困境与反思 3在我国反垄断司法实践中，法院往往优先适用市场结构方案，并且通常将其作为认定经营者市场支配地位的惟一方案，即采用单一市场结构方案，忽略其他因素对市场支配地位的影响。然而在互联网市场中，由于特殊的“免费”经营模式，市场份额的计算方法受到了挑战，市场份额对衡量互联网经营者支配地位的作用也发生退变，在我国对市场份额证据严格限制的证据法背景下，如果再执拗刻板地一味强调市场份额的决定作用，将无法正确规范互联网市场中的反垄断行为，终将导致市场秩序失衡。 （一）我国单一市场结构方案适用的困境分析 1.市场份额计算方法选择之困
6、市场份额的计算方法是：在某一时间，某一产品的销售金额或销售数量除以同类产品市场销售总金额或销售总数量再乘以百分之百。在经济学中，通过销售金额得出的市场占有率被称为市场价值占有率，通过销售数量得出的市场占有率被称为市场容量占有率。但由于互联网企业特殊的“免费”经营模式，无论是市场价值占有率还是市场容量占有率的计算都受到挑战。 首先，在“免费”经营模式下，市场价值占有率无法计算。 “免费”经营模式是指通过基础产品免费使用获得用户锁定，再利用增值及广告服务等方式获取利润的经营模式。 “免费”经营模式虽不是互联网市场独有的经营模式，但在互联网市场中表现得最为突出。在“免费”经营模式下，经营者不从消费者
7、处直接获取收益，而是通过交叉补贴（crosssubsidies）的方式从付费产品（免费产品的升级版本）或广告等方式获4得盈利，部分免费产品的推广甚至不为盈利而只是为了积累用户以获得其他相关市场的竞争优势。但无论是付费产品的收益还是广告费用，都不能作为该免费产品的销售金额。以腾讯公司为例，腾讯 QQ 软件是免费产品，但几乎腾讯所有的盈利产品都是通过腾讯 QQ 建立的平台实现的，如腾讯的电子商务、网络游戏等，腾讯公司是以免费的 QQ 软件积累用户从而获得在电子商务市场以及网络游戏市场的竞争优势。在这种情况下，不能将腾讯在电子商务以及网络游戏中获得的盈利作为腾讯 QQ 软件的销售额。因此，在“免费”
8、经营模式下，市场价值占有率往往无法计算。其次，在“免费”经营模式下，市场容量占有率失准。 “免费”经营模式不但导致市场价值占有率无法计算，还直接影响市场容量占有率的准确性。市场容量占有率是通过某一产品的销售数量除以同类产品市场销售数量再乘以百分之百所得，在计算市场容量占有率时，需要两个数据：一是目标产品的销售数量，二是相关商品市场销售数量的总和。在互联网市场中，某些产品的销售数量实际上表现为产品的注册人数，但由于“免费”经营模式的影响，产品的注册人数与产品的实际用户数量存在极大差异。以即时通讯软件（腾讯 QQ、MSN 等） 、电子邮箱等产品为例，由于这些产品大多是免费提供，消费者可能在使用一个
9、产品时同时注册多个账号，而经营者根本无法识别，由此导致某些产品的注册人数远远大于其实际使用人数，而实际使用人数往往很难统计。例如，腾讯 QQ 的注册用户超过 10 亿，但实际使用人数却无从得知。此时如果以产品的注册人数计算市场容量占有率，其计算结果将失去准确性，不能代表真正的市场占有率。 2.市场份额作用的退变 5首先，市场份额不直接决定市场支配地位。市场支配地位是指经营者控制价格和排除竞争的能力。虽然市场份额常被用作认定市场支配地位的标准，但市场份额并不直接决定市场支配地位。我们只能认为具有较高市场份额的经营者可能拥有更强的控制价格和排除竞争的能力，但不能将市场份额与市场支配地位划等号。随着
10、理论研究以及司法实践经验的丰富，人们逐渐意识到以下事实：与市场份额相比，市场进入壁垒更能体现经营者排除和限制竞争的能力。 “虽然具有较高的市场份额会让人联想到垄断，但是如果是在一个市场准入很低或者被告不可能控制价格或者排除竞争的市场中，就不会被认定为是垄断。 ”市场进入壁垒因素的作用在互联网市场中表现得更为明显，在奇虎诉腾讯垄断案的审理中，腾讯主张：在即时通讯市场中，不仅市场参与者众多，互联网技术、即时通讯技术更新换代快，新类型产品不断涌现，市场竞争异常激烈，因此即时通讯市场的进入壁垒很低，腾讯不具有控制产品价格和限制竞争的能力。由此可见，在互联网市场中，对市场进入壁垒的考察也是衡量经营者市场
11、支配地位的重要因素，因此，市场份额并不直接决定市场支配地位。其次，动态的市场份额不宜作为决定市场支配地位的因素。无论是在传统市场还是在互联网市场中，市场份额都会随着产品的销售额或销售量的变化而处于动态变化中，但在互联网市场中，由于技术更新的速度加快，市场份额的变化更加明显。传统企业的发展往往受到如土地、自然资源等物理资源的客观限制，除因政治、法律等不可抗力因素的影响外，经营者对市场的控制往往较为稳固。如美国前标准石油公司，从 1870 年成立至 1911 年因涉嫌垄断被美国联邦最高法院宣布解散，6标准石油公司的垄断地位从未被动摇，尽管被拆分已经一个世纪，但目前全球排名前两位的石油公司埃克森一美
12、孚和德士古一雪佛龙均来自于当年的标准石油公司。在互联网市场中，市场份额随时处于动态变化之中，即便拥有再大的市场份额，也可能迅速丧失市场支配地位。因为互联网企业的发展主要依靠技术创新和标准化经营，而技术更新和标准更替在互联网市场中尤为突出。在上世纪 90 年代，在微软公司接受司法部的调查时，美国的网景公司和太阳微系统公司迅速崛起，其发展极为迅速，市场份额一度远远超过微软。微软公司随即采取积极的回应措施，在短时期内，网景公司的市场份额从 80%降到 62%。在美国诉 Syufy 公司垄断案（1990）中，法院认为：“Syufy 公司拥有很大的市场份额，但是对构成垄断没有重要意义。在判断垄断力量的时
13、候，不是看市场份额，而是要看经营者是否具有维持巨大市场份额的能力。 ”在微软并购 Skype案（2011）中，欧盟委员会也曾表示，通讯服务市场的消费者有很强的价格敏感性，提供商是否成功的关键在于其产品是否免费。如果提供商对消费者已经免费使用很久的产品收费，这些消费者将会立刻转向其他竞争者。因此，由于市场份额随时处于动态变化之中，市场支配地位并不表现在市场份额的大小，更重要的是看经营者是否具有维持市场份额的能力。 3.市场份额的举证难度 在反垄断诉讼中，市场份额的举证责任都是由原告承担，但由于我国对市场份额证据的立法规定，对市场份额的举证往往超出原告的能力范围。 最高人民法院关于审理因垄断行为引
14、发的民事纠纷案件应用法律7若干问题的规定第 10 条规定：“原告可以以被告对外发布的信息作为证明其具有市场支配地位的证据。被告对外发布的信息能够证明其在相关市场内具有支配地位的，人民法院可以据此作出认定，但有相反证据足以推翻的除外。 ”根据该解释，能用作证明被告市场支配地位的证据（含市场份额）仅有被告对外发布的信息，对其他信息或统计结果的适用，法律没有明确规定，这对原告的举证极为不利。相比而言，该司法解释在其征求意见稿中对证明市场支配地位的证据规定更为宽泛，征求意见稿第 9 条第 4 款规定：“受害人提供了证明被诉垄断行为人具有市场支配地位的初步证据，被诉垄断行为人未予否认，或者虽予以否认但未
15、提交足以支持其否定主张的证据的，人民法院可以认定其具有市场支配地位。上市公司的披露信息、被诉垄断行为人的自认信息、具有相应资质的第三方机构独立作出的市场调查、经济分析、专题研究、统计结果等，均可被视为前述初步证据。 ”由此可见， 征求意见稿对举证责任的规定是：原告承担初步举证责任，如果被诉垄断行为人未予否认，则认定其市场支配地位；如果予以否认，则将举证责任倒置，转由被诉垄断行为人承担。但该司法解释正式稿却完全推翻了这种举证模式，按照该司法解释的规定，原告的举证将更加困难。在我国影响较大的反垄断案件中，大多以原告不能证明被告具有市场支配地位而败诉。即便是在公众看来，这些被诉主体在相关市场中应当具
16、有市场支配地位（如盛大网络在中国网络文学市场、百度公司在中国搜索引擎市场中的支配地位） ，但由于原告举证不能，法院无法认定商品在相关市场中的市场份额。特别是在互联网的特殊背景下，关于市场份额的举证更加困难。8在欧美反垄断诉讼中，也存在类似情况， “在互联网企业反垄断案件中，由于缺乏可靠的定价及营业数据，反垄断当局对市场支配地位的认定显得非常困难。 ” 由此可见，互联网市场中的市场份额不仅不是衡量市场支配地位的决定性因素，还处于动态变化之中，市场份额认定市场支配地位的作用在互联网市场中大打折扣，再加上我国立法对市场份额证据的严格限制，我国当前司法实践中适用的仅将市场份额作为衡量经营者市场支配地位
17、的单一市场结构方案受到质疑和挑战。 （二）关于单一市场结构方案的反思与扬弃 我国当前司法实践中适用的仅将市场份额作为衡量经营者市场支配地位的单一市场结构方案不但违背了反垄断的立法本意，也不符合我国经济发展现状，更不利于反垄断法的实施。第一，从我同反垄断法第 19 条规定市场结构方案的立法用语的选择来看，我国对市场结构方案并非强制推行，即经营者的市场份额达到反垄断法规定的限度时，可以被推定为具有市场支配地位，也可以不被推定为具有市场支配地位。然而在我国反垄断执法实践中，执拗刻板地将市场份额作为衡量市场支配地位的惟一因素，实属违背立法本意。单一市场结构方案的适用也受到互联网市场的冲击和挑战。在传统
18、市场中，市场份额的高低往往能直接反映经营者控制价格和排除竞争的能力，因此市场份额决定方案得以实施。但在互联网市场中， “免费”经营模式导致市场份额的计算方法失效和失准，市场份额对衡量互联网经营者支配力的作用发生退变，尤其是在我国对市场份额证据严格限制的立法背景下，单一市场结构方案的9适用受到质疑和挑战。第三，单一市场结构方案不利于反垄断执法。市场结构方案方案通常适用于各国反垄断法实施初期，由于缺乏认定垄断地位的司法审判经验，司法机关往往倾向于采用最直观的市场份额作为确定经营者市场支配地位的标准，一旦确定市场份额，则根据市场份额的大小，直接推定经营者的市场支配地位。如果采用单一市场结构方案，司法
19、机关对反垄断案件的审理重点将集中于市场份额的认定，而忽略其他因素对经营者市场支配地位的影响。一旦原告对经营者市场份额举证不能或证据不能得到法院认定，法院就不能认定市场支配地位，这对原告是极为不利的，类似案件在我国反垄断司法实践中十分常见。在北京书生电子技术有限公司诉上海盛大网络发展有限公司案以及上海玄霆娱乐信息科技有限公司垄断纠纷案（2009）中，二审法院认为：上诉人对被上诉人市场地位的评价没有测度依据。在罗列的上诉人用以证明被上诉人具有市场支配地位的被上诉人及第三方网站的宣传描述中，尽管有“80%以上” 、 “95%以上”等关于市场份额的数据表述，但这些数据如何计算得出，具体数字是多少，是否
20、真实，均不得而知。因此，上诉人对被上诉人市场地位的评价并没有建立在对被上诉人影响市场力量的度量基础上。法院最终以上诉人不能对被上诉人的市场份额进行充分举证而判决上诉人败诉。由此可见，在我国反垄断司法实践中，法院适用单一市场结构方案给原告增加了极重的诉讼负担，不利于对垄断行为的监督和规制。这样的观点在欧美反垄断司法实践中并不鲜见，在认定经营者的市场支配地位时， “虽然市场份额是市场支配力的指标，但它不是评估被告市场支配力需要考虑的惟一问题。 ”“盲目地依赖市场份额，就偏离10了商业现实，可能导致我们在测量企业实际控制价格和排除竞争的能力时得出误导性的结论。 ”反垄断法禁止的不是经营者的垄断地位，
21、而是经营者基于垄断地位实施的排除和限制竞争以及损害消费者利益和社会公共利益的行为。因此，反垄断法不应当通过提高市场支配地位举证难度的方式限制竞争者和消费者对涉嫌垄断者的监督和控诉。 二、市场支配地位认定方案的类型化及其评析 纵观世界各国反垄断立法和司法实践，在认定经营者的市场支配地位时，司法视野宽阔，采取的方案众多，但主要表现为市场结果方案、市场份额方案和市场结构方案。上述三种方案只是对市场支配地位认定在一个维度的理论划分，其主张并不完全相互排斥和矛盾，许多国家的反垄断立法往往规定了其中两种及以上的方案。 （一）市场结果方案 市场结果方案是指将企业的销售价格和生产成本之间的显著差别而产生的非同寻常的盈利归结为缺乏竞争，从而得出企业取得市场支配地位的结论。该方案是从经济学角度对市场支配地位作出的推断，在充分竞争的市场条件下，企业产品的销售价格与其生产成本不会存在巨大的落差，经营者一旦提高销售价格，消费者立刻会转向其他经营者，该经营者的销售量会急剧下跌，导致其无法获得巨大的盈利。因此，如果一个经营者在产品销售价格远远大于生产成本的前提下依然能获得巨大的盈利，则意味着该市场中的竞争不充分，即该经营者取得了市场支配地位。尽管该方案从经济学的角度来看颇有说服力，但由于该方案的应用需要对企业产品的生产成本作出认定，而产品的生产成本往往极难确定，
