1、1检察机关对非法证据排除的程序探索摘 要 非法证据排除制度是一项旨在保障人权、遏制刑讯逼供、暴力取证等非法行为的刑事诉讼制度。本文旨在分析检察机关在非法证据排除制度的程序性定位。 关键词 检察机关 非法证据排除 程序 作者简介：马若怡，北京市丰台区人民检察院公诉一处处长；郭譞，北京市丰台区人民检察院公诉一处助理检察员。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）03-262-02 一、非法证据的概念和排除范围 1.法律渊源。我国刑诉法第五十四条、 刑诉解释第九十六条、刑诉规则第六十五、六十六条及排除非法证据若干规定第一、二、十四条均规定了非法证据的概念和排除
2、范围。 2.非法证据的概念。非法证据是指侦查人员违反法律规定的程序或方法而获得的证据。在我国， “非法证据”是指采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述以及不符合法定程序收集的、可能影响司法公正的物证、书证。具体来说，刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为 。而其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供2或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。从上述概念可以看出，我国非法证据多是通过肉刑等暴力方式产生。 3.排除范围。从证据种类角度而言，排除范围包
3、括书证、物证、犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陈述、证人证言等五种证据种类；从能否补正的角度而言，排除范围包括绝对排除和不能补正的排除。前者意味着没有对非法证据加以补救的机会，而后者则是在不能补正证据的情况下予以排除。针对检察机关而言，绝对排除的非法证据包括采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。上述言词证据应当依法排除，不得作为逮捕和起诉的依据；不能补正的非法证据也即不符合法定程序收集的、可能严重影响司法公正的物证、书证。对于上述实物证据，检察机关应当及时要求侦查机关补正或者作出书面解释；不能补正或者无法作出合理解释的，对该证据应以排除。
4、 二、检察机关排除非法证据的程序设置 在研究现行法律及司法解释的基础上，笔者认为，根据不同的诉讼阶段，检察机关排除非法证据应分为三种程序。 （一）诉前非法证据排除程序 诉前非法证据的排除包括批捕阶段和审查起诉阶段对非法证据的排除。现行法律及司法解释没有规定诉前排除非法证据的具体程序，需要检察机关根据法律规定和司法实践进行合理的安排，必要时可以参考借鉴法律对审判阶段排除非法证据的程序规定 。总体而言，笔者认为应包括程序启动、调查核实、审查处理、制作法律文书和执行决定等几个工3作环节，具体程序可安排如下： 1.程序启动。 刑诉法第五十五条、 刑诉规则第六十八条规定了诉前阶段的程序启动。包括两种方式
5、，分别是自行启动和依申请启动。自行启动是检察人员在审查卷宗过程中发现有可能系非法证据的，可自行启动该程序。依申请是在当事人及其辩护人、诉讼代理人报案、控告、举报存在非法证据并提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等材料或者线索后，人民检察院应当依申请对可能存在的非法证据进行调查核实。 2.调查核实。 刑诉法第五十五条、 刑诉规则第六十八、六十九条、七十条、七十二、七十三条规定了调查核实程序。笔者认为该程序包括初步审查和实质调查核实两个阶段。对于发现和提交的线索及材料，检察机关应当进行初步的审查。对于无法提出任何具体内容的线索及材料、明显属于无理辩解、现有证据足以证明侦查活动的合法性的，
6、则不必进行实质调查核实；对于提供了一定的线索和材料，使检察人员有理由相信存在非法收集证据的可能的，则应进一步调查核实。 3.审查处理。 刑诉规则第六十七、七十一条对检察机关的审查处理作了相应规定，总的来说是将调查情况报请检察长决定。一是调查结果为不能排除系非法证据的情况。此时，应当决定对该证据予以排除，不得作为批捕或起诉的依据。由此导致证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据不足的，应当不批准或者决定逮捕，如果已经移送审查起诉的，可以将案件退回侦查机关补充侦查或者作出不起诉决定。二是调查结果为合法证据或者证据瑕疵可以经过补正或者作出合理解释的。此时，检察4机关应当告知侦查机关明确的补正、解释要求并对该
7、证据决定不予排除。三是对以非法方式收集证据的处理。如果在调查核实证据合法性过程中发现确有以非法方式收集证据的，尚未构成犯罪的，应当依法向被调查人所在机关提出纠正意见。已构成犯罪需要追究刑事责任的，应当依法移送有关机关立案侦查。 4.制作法律文书和执行处理决定。在作出处理决定后应当制作相应的法律文书。对于非法证据，应当制作排除非法证据决定书，联合调查报告放于检察卷内；对于属于合法证据或可补正、作出合理解释的证据，应当附卷移送法院。调查报告则放于检察卷，应对庭审时可能出现的非法证据的调查。 （二）起诉后庭审前非法证据排除程序 刑诉法第一百八十二条第二款规定了庭前程序，也明确了公诉人、当事人和辩护人
8、、诉讼代理人，可以在审判人员的召集下于庭前会议中对非法证据排除问题，互相了解情况，听取意见。这意味着在检察机关起诉后，法院开庭前，可以通过庭前会议的方式来完成对非法证据的排除。 刑诉解释第九十七条、九十九条又规定了被告人及其辩护人原则上应当在开庭审理前提出非法证据的排除申请，人民法院接到申请后，经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当召开庭前会议。这决定了起诉后非法证据的排除会主要集中在庭前会议。总体而言，笔者认为该阶段应包括程序启动、调查核实、庭前会议等环节，具体程序可安排如下： 1、程序启动。起诉后庭审前非法证据排除程序的启动应有法院决定，5但法院不能自行决定，而应依申请而开启程序。当事人
9、及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除非法证据并提供相关线索或者材料后，由人民法院决定是否召开庭前会议，就证据收集的合法性问题了解情况、听取意见。 2.调查核实。人民检察院在收到人民法院转交的申请书及相关线索后，应就焦点问题进行调查核实。方式和内容与诉前程序相同，在此不再赘述。 3.庭前会议。庭前会议为该阶段非法证据排除程序的主要表现形式。检察机关在调查核实后，在庭前会议中通过出示有关证据材料等方式，对证据收集的合法性加以说明。 4.处理决定。经过庭前会议确属非法证据的，应当予以排除，不得作为判决的依据。如经排除后的现有证据不足以证明被告人有罪，则检察机关应承担由此带来的不利后果。 通过庭前会
10、议排除非法证据不仅能够节约诉讼资源，避免庭审的拖沓和厌恶，保障诉讼的顺利进行，还能够督促检察机关切实履行监督职责。检察机关应加强庭前会议在实践中的落实和应用，充分发挥其在非法证据排除方面的作用。 （三）庭审中非法证据排除程序 结合刑诉解释第九十九条的规定不难看出，在庭审中进行非法证据的排除属于例外情况，也就是说实践中检察机关较少应对庭审中出现的非法证据排除程序。即便出现非法证据排除问题，也由法官主导，公诉人只需顺应法院流程即可。在刑诉法第五十六条、五十七条、五十八条、 刑诉解释第一百条、一百零一条、一百零二条、 刑诉规6则第七十五条及非法证据排除若干规定第七、八、九、十一条对为非法证据的法庭调
11、查和排除提供了明确的指引。笔者认为在此阶段中应包含以下几个环节。 1.程序启动。法院依当事人及其辩护人、诉讼代理人的申请决定是否开启非法证据排除程序。 2.合法性证明。法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，可以由公诉人通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。公诉人当庭不能举证的，可以建议法庭延期审理。检察机关在延期审理期间调查核实证据收集的合法性，并在下次开庭时作出证明。 3.处理决定。检察机关经过调查核实，仍无法排除证据具有非法性的合理性怀疑，那么该证据应当予以排除，不得作为定案证据。
12、 为正确应对法庭调查，检察机关除了进行充分的调查核实和法庭举证之外，还应注意防止被告人及其辩护人、诉讼代理人恶意行使非法证据排除的申请权。恶意行使申请权与单纯的拒不认罪意义不同，其不仅增加诉讼负担，而且还使用捏造、污蔑等手段损害司法机关的形象和声誉，影响恶劣。检察机关对于该种行为应在出庭公诉、量刑建议时给予其否定性评价 。 三、结语 总之，检察机关在不同的诉讼阶段，采取不同的方式、程序应对非法证据的排除，强化了对证据收集、侦查活动合法性的监督的同时，也7对自身工作提出了更高的要求和标准。这说明我们需要通过程序正义和制度完善来保障实体公正的实现，确保不枉不纵，维护司法的公平和正义。 注释： 本文旨在探索检察机关刑检部门排除非法证据的程序，不包括对自侦部门非法证据的排除程序.。 人民检察院刑事诉讼规则（试行）第 65 条。 刘彦辉.论非法证据调查程序在我国的立法确立.中国法学.2011（4）. 李小燕.从新刑事诉讼法的视角谈我国非法证据排除规则的适用.法制与经济.2012（5）.
