1、1论一般保证责任之发展摘 要 在快速发展的社会主义市场经济条件下，民商事经济交往活动中简便处理问题的制度设计越来越凸显其优势性，而保证责任作为其最重要的制度之一也越来越受到关注。保证责任的实现是保障债权实现的关键，是整个保证制度的核心。从责任与义务的关系角度来讲，保证责任在性质上实为法律义务；从保证责任的方式来讲，分为一般保证责任和连带保证责任，这里本文将会对保证方式在约定不明时应为一般保证责任还是连带保证责任的问题上做重点论述。 关键词 保证责任 性质 方式 约定不明 发展 作者简介：宋立会、付娜，山东大地人（桓台）律师事务所。 中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-05
2、92（2013）12-024-02 随着我国社会主义市场经济的快速发展，经济交流日趋频繁，其形式更加多样化，保证制度因其特有的便利性而得到广泛应用。尽管我国中华人民共和国担保法及最高法关于适用若干问题的解释对其予以了较为完善的规定，但由于该制度具有较强技术性和专业性致其在实践中凸显出诸多不足。因此，我国保证制度仍有进一步讨论完善之必要。 一、保证责任概述 （一）保证责任概念及特征 2保证责任是保证担保的核心关键，所谓保证责任，是指根据债权人和保证人在保证合同中的约定，当主债务已届履行期，债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或者承担责任。保证责任又被称保证债务，与一般意义上的债务相比，保
3、证责任具有两个显著特点，即附随性和补充性。 1.附随性 被担保的债权系主权利，债权人，即主权利人对保证人所享有的权利则为从权利。无论是保证债务的产生、转移、甚至消灭都从属于被担保的债权， 。另外，主债权的范围也决定了担保债权的范围，担保债权的范围不得超过主债权的范围。以上都充分显示了保证责任的附随性。 2.补充性 通常情况下，保证人是在主债务人不能履行或者拒不履行债务时，才对债权人承担保证责任，可是如果主债务人能够按期履行债务，保证人也就不需要承担责任，所以保证人的保证责任是一种补充责任，即只有债务人不履行债务时保证人才实际的承担责任。 （二）保证责任性质探讨 从宏观上讲，保证责任可以解释为是
4、因保证而产生的法律责任。我国担保法规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。 ”由于担保法及担保法司法解释对“保证责任”与“保证债务” （司法解释 36 条出现）使用较为混乱，不禁使人们产生疑问：在保证法律关系中，保证人承担的是责任还是义务？即保证责任的本来性质究竟为何？ 3笔者认为：二者虽有联系，但实为两个不同的概念。就古罗马思想及现今法学界通说而言， “责任”是指违反法律或约定的义务而承担的不利性法律后果，责任本身并非义务，而是义务不履行的必然法律后果，先义务而后才有责任。 民法通则也基于此种理论而规定，责任是违反合同义务而
5、承担的民事责任。因此， 担保法保证责任定义中所指的代为履行和赔偿责任实为保证合同中保证人的义务，是其所应履行的债务，“保证责任”中的“责任”实指义务，不同于一般法律责任是指违反法律义务而产生的法律后果，不属民事责任范畴。 二、保证责任的方式 （一）一般保证 一般保证是指基于保证合同的约定债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。其最大的特点在于，此时保证人拥有先诉抗辩权。即一般保证的债权人在请求保证人履行保证债务之前，应当首先按照法定方式向主合同债务人主张债权，并且只有当主债权纠纷经过诉讼或仲裁，并就主债务人的财产强制执行却仍不足以受偿时，才能向保证人主张。 （二）连带保证 连带保证是
6、相对于一般保证的特殊保证，即当出现法定或约定情形时，保证人与债务人承担连带责任的保证。当主债务已届清偿期而主债务人没有按约定履行债务或发生保证合同约定的其他情形时，债权人可以直接向债务人或者保证人主张债权，而不受先诉抗辩权的限制。即连带保证人不享有先诉抗辩权。 4（三）对保证方式约定不明时的判定及争议 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确时， 担保法第 19 条推定保证人应承担连带责任。该条的立法本意是， “我国目前经济市场尚处于初级阶段，其经济秩序还很不规范，许多金融机构或者相关企业在为他人作保时，经常对保证的方式不做约定或约定不明确，一旦发生债务人不履行债务时，当事人又对应该以何种方式承
7、担保证责任方面纠缠不清，所以会导致有的保证人认为自己不应和债务人承担连带责任；有的保证人借口没有对保证方式作规定，企图逃避保证责任。豐这些情况可以说直接影响了债权人的合法权益。如果从保障债权的角度出发，本条规定，保证方式没有约定或约定不明，保证人按照连带责任方式承担保证责任。这样的规定，不仅明确了保证人承担保证责任的方式，而且规定保证人承担较重的责任，这有助于加强保证人的责任意识，从而对保证方式作出适当选择。 ” 然而学界对此颇却有争议，其争论的关键焦点在于推定保证方式在于保护债权人还是保证人。持肯定意见者（支持推定为连带保证责任）认为，目前我国社会主义市场经济尚处于初级阶段，社会信用制度尚未
8、完全建立，与此同时社会信用体系亦有待完善，部分债务人履约意识较为淡薄，其直接后果就是阻碍债权的适当实现。而在保证方式约定不明时推定为连带责任保证，则可以通过对保证人课以较为严格的责任的方式以保障债权的实现，以加强社会信用，促进社会发展。学界亦有人对此持否定意见者（支持推定为一般保证责任） ，笔者在参考他人观点基础上总结了以下几点原因：第一，虽然现行规定在一定程度上确实有利于5保障债权，但从长远看，则有可能取得相反效果。因为保障债权实现的根本途径在于鼓励担保，担保越多，债权的实现就越有保障。豒第二，从公平原则、利益与风险均衡原则讲，一般保证在经济交往尤其是银行信贷交往中不会使债权人遭受额外的风险
9、及损失，其所承受的只是多一道向债务人主张权利的程序，而这道程序的代价刚好与其借贷所获得收益是相均衡的。第三， “由于严格责任是一种较为严格的责任，连带保证责任方式之适用宜以当事人在保证合同中明确规定为前提。 ”而我国民法典草案建议稿 ，也采纳了此观点。笔者综合对以上原因的思考及分析，也赞同当事人在保证合同中对保证方式没有约定或约定不明的，应按照一般保证承担责任。 四、一般保证责任在实践中的发展及意义 （一）一般保证责任的履行方式 一般保证实际上也就是民法理论上所讲的补充责任保证。通常情况下一般保证责任又分为代为履行和代为赔偿损失。代为履行是指，当债务人不履行合同时，债权人首先应当要求债务人履行
10、，如果债务人确实无法履行时，债权人才能够要求保证人代替债务人履行合同义务。但是，如果保证人没有条件或没有能力代替债务人按主合同标的履行义务，就需要以代为赔偿损失的方式去履行保证义务。代为赔偿损失通常用金钱进行，亦可由当事人协商选定或以实物折价、或以财产权利转让等方式进行。豔当然，在这种保证中，保证人也可享有自己特有的抗辩权先诉抗辩权（检索抗辩权） ，我国担保法第十七条对此也作出了明确规定，从而保证了保证人仅作为第二债务人的地位。 （二）一般保证责任的现实意义 6上文中笔者已详细阐述了保证责任的性质实为义务而非责任，所以给保证人施加过重的义务会变相的沦为一种责任，这对于社会经济的发展势必会产生束
11、缚。从现实来看，中小微型企业和个人融资难，究其原因并非由于银行等金融服务机构缺乏资金，而是在很大程度上取决于这些中小微型企业和个人融资是否有足够信用，表现足够信用的方式无外乎就是要求提供足够的担保，可是担保人在其中的地位会特别尴尬，因为没有一个银行会同意担保人以一般保证的方式提供担保，而作为担保人也不会毫无理由的以全部资产为他人提供担保，所以导致很多中小微型企业和个人融资的目的流产，从而限制其发展。在这里，笔者也讲述一个在实际办案过程中所遇到的真实窘境。国家为了扶持农村经济鼓励农民创业发展，各大银行在农村纷纷开展了“三户连保”贷款政策，连保的三户农民就可以连带保证责任的方式从银行贷取款项以供各
12、自使用，可以说此项政策不失为一种惠农助农的好政策。然而当贷款期限已到，总有相当一部分贷款催要不回，于是笔者接受银行委托对这部分贷款进行清收，在清收的过程中，笔者发现连保的三户真正一户都还不起的少之又少，而之所以都选择不还是因为要承担的连带责任，害怕自己承担不起这过重的责任。于是在结束清收之后，笔者进行了一项把连带保证责任转换为一般保证责任的调查，结果近 90%的调查者表示接受，称愿意还款。至此，笔者认为，唯有减轻保证人的责任，才有利于资本的流通及回收。 （三）一般保证责任在实践中的发展 我国担保法明确规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不7明确时，推定保证人承担连带责任。笔者认为，从法理到实
13、践都有修改之必要，这对于解决诉讼中的难题是利的，虽然我国担保法第十七条第三款也明确规定，有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。但这并不与实行一般保证责任的态度相悖逆，有普遍就会有例外，只有在明确约定和以上几种不能行使先诉抗辩权的情形下规定为连带保证责任，那么在没有约定和约定不明时自然就行使一般保证责任。因为苛刻的义务责任总会呈现与初衷相反的事态发展，这在日常的生活中已经有所表现并且逐渐放大，长此以往就会严重阻碍经济的发展，资金的流转，所以笔者认为这种普遍与特殊的责任转换是一种对立法的颠覆思考，有待于继续论证和考量。 注释： 中华人民共和国担保法第 6 条。 全国人大法制工作委员会.中华人民共和国担保法释义.法律出版社.1995.25. 孙海艳.保证责任相关问题研究.西南政法大学.2005.6. 王利明.中国民法典草案建议稿及说明.中国法制出版社.2004.
