1、1农村宅基地有偿退出机制的立法探讨摘 要：农村宅基地制度是直接关系到数亿农民生存和农村社会稳定的基本制度。但在实践中，农村宅基地使用权制度的运行却不尽如人意，出现了宅基地面积超标、住宅闲置现象普遍、宅基地隐形交易等一系列问题。法律法规的不完善是造成农村宅基地无序使用的主要原因，有法不依和执法不严则加剧了这种无序，而农村宅基地有偿退出机制的缺失则使这种无序找不到疏导的出口。建立激励机制和约束机制为核心的农村宅基地有偿退出机制是解决当前中国农村宅基地利用中存在问题的有效途径。 关键词：农村宅基地；农民；用益物权；退出 中图分类号：F301.1 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013
2、）11-0169-04 1968 年，美国学者哈定发表了著名的公地的悲剧一文，指出因人类过度使用空气、水、海洋水产等看似免费的资源，终将付出巨大的代价。 “公地”制度是英国中古时期的一种土地制度：封建主在自己的领地中划出尚未耕种的土地作为牧场，提供给当地牧民无偿放牧。由于放牧是无偿的，每一个牧民都希望尽可能多地增加自己牛羊的数量。随着牛羊数量无节制地增加，牧场最终会因为过度放牧而成了不毛之地。其实农村宅基地就是一种“公地” ，村民可以无偿取得、无成本留置、无流动占有、无期限使用。在这种制度下，就不可避免会产生浪费农村宅基2地等低效利用行为。 一、农村宅基地使用现状 农村宅基地，一般是指农民的住
3、房、辅助用房（如厨房、厕所、畜禽舍以及庭院）用地。宅基地使用权是指经依法审批，由农村集体经济组织分配给其成员用于建筑住宅及其他有关附属物的、无使用期限的集体土地建设用地使用权。目前在我国 1 653 万 hm2 村庄建设用地中，住宅用地约为 1 333 万 hm2，占 80%以上。 “空心村”老宅基地闲置面积约占 10%15%。另外，全国大约有 1 200 万份房产和宅基地处于可转让但是不能转让的闲置状态。 （一）空心村 由于城镇化进程的不断加快，村庄建设规划滞后，宅基地管理薄弱等原因，农村新建住宅大部分集中在村庄外围，而村庄内部却存在大量的空闲宅基地和闲置土地，形成了内空外延的用地状况，即所
4、谓的“空心村” 。这种现象比较普遍。如河南多个县都存在大量的空心村。由于农户新建住宅像“摊煎饼”一样不断外扩，某些县（正阳）户均宅基地达到 0.2hm2，是国家宅基地划拨标准的 10 倍，浪费耕地 1.3 万 hm2。 （二）一户多宅、面积超标 中华人民共和国土地管理法规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。如河南省农村村民宅基地标准：城镇郊区和人均耕地 667 平方米以下的平原地区，每户用地不得超过 134 平方米；入均耕地 667 平方米以上的平原地区，每户用地不得超过 167 平方米；山区、丘陵区每户用地不得超3过 200 平方米，占用耕
5、地的适用前面两项的规定。 但是，由于缺乏有效的法律约束，加上住宅不能自由流转等因素，目前农村一户多宅的现象比较普遍。例如，有些农户搬迁到新宅后，旧宅基地依然用作堆放柴草杂物、圈养牲畜，或者废弃不用；有的村民本来有宅基地，由于继承房屋就同时拥有二套或二套以上宅基地；有的农村村民已经迁入城镇定居，但在农村的宅基地仍然空置等等。在宅基地面积方面，随着农村经济条件的改善，村民建房也追求大面积，个别农户宅基地占地面积达到 500 平米以上。 （三）违法违规现象突出 在农村，由于监管不力，违法用地现象比较普遍。许多一户多宅者属于未经批准非法占有土地，随意扩建住宅。个别领导干部“把持”宅基地的审批权，批宅基
6、地，批村内空闲地，甚至耕地，一占就是几亩，甚至十几亩，无计划、无规划、无用地审批手续。宅基地确权登记和日常监管等基础工作薄弱，一些地方农村宅基地确权登记发证并不到位。农村土地违法案件分散，呈现出点多、面广、量大、打击难的特点，农村地区已经成为土地违法的重灾区。 （四）地下交易盛行 农村宅基地流转已经是一个在实践中不断发生和发展的客观事实。尤其是城乡结合部等快速城市化的地区，农村宅基地使用权和住房的出租、转让和抵押更是十分活跃。但由于法律的限制，这种行为不能得到法律的认可和保护，这些交易只能通过地下交易， “暗箱操作” ，不仅严重影响了交易的安全，引发了许多纠纷，而且也在某种程度上干扰了市4场秩
7、序，其潜在的隐患不容忽视。 二、农村宅基地无序使用的原因 （一）法律法规建设落后 目前我国还没有一部专门关于农村住房用地的法律法规，与农村宅基地有关的立法散见于各法律法规中。 1986 年颁布的、2004 年修改的土地管理法第 62 条规定， “农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。 ”第 63 条规定， “农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。 ”这表明，农村宅基地使
8、用权可随房屋出卖或出租，允许其在本集体经济组织内部流转，但是一旦流转，就不能再申请宅基地。 1995 年担保法第 37 条第 2 项规定， “下列财产不得抵押：耕地、宅基地、自留山等集体所有的土地使用权；但该法第 35 条第 5 项，第 36条第 3 款规定的除外。 ”公民不得以宅基地设定抵押权，以宅基地设定抵押权的，设定的抵押权无效。 1999 年国务院办公厅发布的关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知第 2 条第 2 款规定， “农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地证和房产证。 ” 2004 年国务院发布的关于深
9、化改革严格土地管理的决定第 2 条5第 2 款规定， “改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。 ”二者均强调不允许农民向城镇居民流转出售自己的住宅，城镇居民也不能购买宅基地使用权，法律对宅基地使用权流转的限制更加严格。 2007 年物权法设专章将农村宅基地使用权作为用益物权加以调整，但是对其流转并没有明确予以规定。只是在第 153 条规定， “宅基地使用权的取得，行使和转让，适用土地管理法等法律和国家的有关规定。 ”可见， 物权法对这一问题采取的态度是回避，没有突破原来的法律限制。 后来，为了遏制小产权房买卖，2007 年 12 月国务院办公厅关于严格执行
10、农村集体建设用地法律和政策的通知中强调， “农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房。 ”“单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有的土地搞房地产开发。农村住宅的买卖只能在同一集体经济组织成员内进行，宅基地购买人必须为本集体经济组织成员，不能跨行政村流转，不能向本集体经济组织以外成员转让，禁止向城市居民流转。 ”2008 年 1 月 15 日国土资源部关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知又再次重提“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住房或小产权房” 。 从我国宅基地使用权流转法律制度演变过程可以看出，宅基地使用
11、权流转立法相对混乱，不过从中可以看出法律对宅基地使用权的流转经历了一个从限制流转再到更加严格限制流转的过程，这形成了我国宅基地使用权流转法律制度的基本框架。 6（二）村民守法意识低下 受传统观念的影响，村民普遍认为宅基地是祖传的，使用与不使用由自己说了算；还有经济落后的因素，也有家庭观念抬头的因素。从现实角度分析，有法律法规宣传不到位的因素，有经济条件改善后依仗权势摆阔的因素，有的根源于攀比风影响，而在城乡结合部及城中村，在农村住宅出租可获得永久性基本经济收入的情况下，村民更是寸土如金般守护者自家的农宅。 （三）政府监管无力 首先是宅基地的规划和审批制度存在缺陷。许多地方重经济建设，忽视村镇规
12、划建设，使村镇规划制定迟缓。由于没有坚持全面规划、合理布局、节约用地、因地制宜、量力而行、逐步建设的原则，造成目前农村居民点布局分散、村庄向外无序扩展、村内宅基地杂乱无章、乱搭乱建等混乱的局面。 其次是日常监管的缺失。农村宅基地管理面广量大，情况复杂，对农村宅基地的监督成本主要落在国土部门身上。但是，基层国土部门力量比较薄弱，难以形成有效监管，再加上处理违法手段也较为单一，依罚代拆、一罚了之的现象比较普遍，村民之间的监督效能很低，有时互相包庇。村集体组织没有强硬的执法能力，有些村干部为了自己的政绩或人气，对违法事件视而不见听而不闻，客观上纵容了这些违法行为。 （四）农村宅基地退出机制的缺失 首
13、先是宅基地收回制度不健全，虽然现行土地管理法第 65 条确立了宅基地的收回制度，并原则性规定了宅基地使用权收回的几种情形，7但对宅基地收回涉及的具体政策界限、收回程序却并没有做出相应规定，更没有明确宅基地收回时的补偿标准等相关问题，致使其在现实生活中无法得到执行。其次是宅基地无偿取得、无限期使用、限制流转性和留置的无成本性，使得村民更倾向于尽可能多地占有宅基地，而非集约高效利用土地。最后是宅基地置换、复垦、整理政策配套不健全，难以构筑宅基地退出的有效运作平台。 通过对上述农村宅基地无序使用的诸多原因进行分析可以发现，法律法规建设不适应社会现实需求是导致诸多问题的首要原因，而村民守法意识低下和政
14、府监管乏力则加剧农村宅基地非法使用的泛滥，农村宅基地有偿退出机制的缺失又使得这些矛盾和非法用地的状况无法找到疏导的出口。因此，建立激励机制和约束机制为核心的宅基地退出机制，是解决中国当前农村宅基地利用存在的问题的有效途径，也是改革和完善农村宅基地使用管理制度的核心内容之一。 三、建立农村宅基地有偿退出机制的法律困局 （一）退出制度不完善 土地管理法第 65 条规定， “有下列情形之一的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权：（一）为乡（镇）村公共设施和公益事业建设，需要使用土地的。 （二）不按照批准的用途使用土地的；（三）因撤销、迁移等原因而停止使用土地的。依照前款
15、第（一）项规定收回农民集体所有的土地的，对土地使用权人应当给予适当补偿。 ”本条虽然确立了宅基地的收回制度，并原则性规定了宅基地使用权收回的几种情形，但过于粗糙，缺乏可操作性。对宅基8地收回涉及的具体政策界限、收回程序却并没有做出相应规定，更没有明确宅基地收回时的补偿标准等相关问题，致使实际管理中真正收回的宅基地寥寥无几。现行宅基地收回制度基本失效，并使得农村宅基地的使用长期处于增量供应状态，存量盘活利用几乎为零。 国务院关于严格规范城乡建设用地增减挂钩试点切实做好农村土地整治工作的通知 （国发201047 号）规定， “有条件的地区，通过农村土地整治示范建设，与散乱、废弃、闲置、低效利用的农
16、村建设用地整治相结合，实施田水路林综合整治，整治腾出的农村建设用地，首先要复垦为耕地，在优先满足农村各种发展建设用地后，经批准将节约的指标少量调剂给城镇使用的，区分城镇规划区内、城乡结合部、空心村和闲置宅基地等不同情况，因地制宜，量力而行，循序渐进。 ”此通知也较为原则，操作性不强。 物权法第 162 条规定， “宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的房屋转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住宅转让时，宅基地使用权一并转让。 ” 此条允许农村宅基地在农村集体经济组织内部成员之间流转。而实际上，这种流转较少，原因在于农村宅基地只能流转给本村有资格取得宅基地的人，但是既然有资格取得宅基
17、地，就可以向村集体组织申请新的宅基地，无须取得他人的宅基地了。 （二）宅基地使用权不完整 根据前述关于农村宅基地的立法现状来看，与较为完备的城市房地产法律体系相比，现阶段调整农村宅基地使用权的法律法规数量少，效力层次较低。 民法通则和土地管理法的调整力度明显不够。虽然9物权法把宅基地使用权界定为用益物权，并作为独立的一章加以规定，但是关于宅基地流转的问题，在第 153 条规定， “宅基地使用权的取得，行使和转让，适用土地管理法等法律和国家的有关规定” ，仅仅是对过去法律规定的延续。这使得宅基地使用权没有体现出效益优先的价值取向，只是将严格限制农村宅基地流转的立法精神进行到底。再者，法律并没有规
18、定农村宅基地使用权的期限，作为一个理性人，村民更倾向于占用更多的宅基地。这既不利于对土地资源的保护，更造成农户退出宅基地的动力完全丧失。 从实践中来讲，这样的立法模式实际上并不利于对农民利益的保护。首先是由于农村宅基地的商品属性和财产属性没有被法律确认，物权属性并没有真正得到体现。农民在宅基地上的自建房屋的经济价值并不能变现，不利于农民财产利益的实现；其次，由于法律禁止农村宅基地的外部流转，如果有此种需求的话，只能通过暗箱操作地下交易的方式来实现，但这种地下交易的风险较大，万一产生纠纷，农民的利益难以得到保障；最后，此种限制牢牢把农民束缚在土地上，不利于城乡生产要素的互通，更不利于农村城镇化建
19、设的加快。（三）配套政策不完备 宅基地有偿退出机制的实施过程中还涉及跨村安置、退出宅基地补偿标准、腾退后节余宅基地的收益权的分配、承包地调整、整理收益分配等诸多问题，在城镇社区安置还涉及户籍制度、城乡社会保障差异、就业等问题，都需要必要的配套政策及制度支持，目前，这方面的配套措施并不完备。但一些地方已经开始进行有益的尝试。如河南省在 201110年 1 月发布的关于促进农民进城落户的指导意见规定， “在全省范围内逐步取消农业、非农业二元制户籍管理制度，实行城乡统一的户口登记制度，探索建立居住证制度，依托居住证统筹流动人口在现住地的登记管理、社会保障和公共服务。 ” 四、立法完善的建议 （一）加
20、强退出制度的操作性 针对土地管理法第 65 条规定过于原则的问题，在建立农村宅基地有偿退出机制的问题上，首先必须要明确应当退出和可以退出农村宅基地的具体情形，如违法占用宅基地的或者面积超标的都属于应当退出宅基地的情形；其次应当明确宅基地有偿退出的程序，明确规定可以提出宅基地退出的主体，审批机关以及宅基地收回应当履行的手续。属于应当给予补偿的，补偿必须到位；而违法用地等情形导致的农村宅基地的退出，不能给予补偿。在补偿的问题上，应当根据经济发展水平制定国家、村集体组织和农户三方认可的补偿标准和补偿方式。合理的农村宅基地退出补偿标准应当给予新占耕地建造宅基地的取得成本，要体现技能调动农民退出宅基地的积极性，维护农民利益，又能节约集约利用土地，促进和规范农村宅基地退出机制的建立。 （二）赋予农村宅基地完整的物权 确定和完善农村宅基地产权对于保证农民宅基地用益物权得以实现具有重要的作用。应该尽快结束现行法律限定的农民宅基地的半商品化状态，正视住宅商品化是城市化进程中农民财产权利不可分割的重要组成部分，赋予农民宅基地及其房屋所有人以完整的物权。建议规定“农
