1、1浅谈大学生兼职的法律属性及保护摘 要 近年来，大学生在兼职过程中权益被侵犯的事件屡屡发生。本文将尝试分析大学生兼职的特殊性及其法律性质，进而探讨现行法律对大学生兼职的保障，并在此基础上提出加强大学生兼职权益法律保护的建议，力求对理论和实践有所裨益。 关键词 大学生 兼职权益 法律保护 作者简介：赵爱锋，浙江省瑞安市人民法院。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）04-177-02 自高等教育体制改革以来，大学生兼职可以说是一种普遍现象。目前越来越多的大学生在学习的空余时间加入到兼职的队伍中来，兼职已经成为大学校园中的一种潮流。据调查显示，全国有
2、70%-80%的大学生在校期间有过或准备兼职。豍但目前我国兼职市场相对还比较混乱，不够规范。大学生在兼职过程中受骗上当或权益受损的现象也较为常见。因此，大学生社会兼职权益保护是一个不容忽视的社会问题。 大学生兼职具有何种法律属性；现行法律对大学生兼职是否保护，以及如何保护，目前理论界和实践中，均无统一认识。笔者认为，只有先深入剖析大学生兼职的法律属性，才能进一步探讨如何通过法律保护大学生兼职的合法权益。笔者认为，大学生兼职应该认定为劳务或者劳动（两者必居其一） ；并可依据现行劳动法规，根据其法律属性，保护大2学生的兼职权益。下面本文将基于劳动者与用人主体之间法律关系的类型，探讨大学生兼职的法律
3、属性。 一、劳动者与用人主体之间的法律关系类型 （一）劳务关系 对于劳务关系，笔者比较同意这种定义，那就是劳务关系是平等的民事主体之间，一方按约定向另一方提供有偿劳动，而另一方享受劳动成果并向其支付约定报酬的权利义务关系。其主体是不确定的，可以是法人之间的关系，也可以是自然人之间的关系，还可以是法人与自然人之间的关系。其内容和表现形式是多样化的。适用的法律不是劳动法而是合同法 。劳务合同与劳动合同不同，没有固定格式、必备条款。 劳务关系有以下特点：第一，劳务关系的主体之间具有平等性，从劳务关系成立之初到成立之后，他们之间都是平等的民事主体。第二，在劳动过程中，劳动力所有者自行支配蕴含在自身的劳
4、动能力，只需要在规定的时间向劳动力使用者提供一定的劳动成果即可。劳动力使用者不对劳动力所有者进行管理，因而他们之间也没有直接的隶属关系。第三，劳动双方之间是一种纯粹的财产关系，一方支付劳动，一方支付劳动的价值（即酬劳） ，这种酬劳的发放一般以劳动结束为支付时间，一次性支付，而不像劳动关系，需要在规定的时间以工资的形式连续发放。第四，在适用法律上，劳务关系主要以民事法律规范为主，劳务关系所产生的只有民事责任违约或侵权责任。 （二）劳动关系 劳动关系的特征主要表现在：第一，劳动关系兼有国家意志和个人3意志在内，劳动关系建立之初需要劳动双方协商，但是建立之后就要依据劳动法规范，含有国家的意志在内。第
5、二，劳动关系兼具平等性和隶属性。劳动者可以自由选择职业，而且可以依照法律规定解除劳动关系，这是其平等性的体现，但是只要劳动者还是用人单位的成员，就必须按照用人单位的指示工作，不能无故拒绝用人单位分配的劳动，要遵守用人单位的纪律，这又是其隶属性的表现。第三，劳动关系兼具人身从属性和经济从属性。 劳动关系是劳动双方在劳动过程中建立的关系之一，它不同于其他劳动双方在劳动过程中建立的关系，如劳务关系。因为，一方面，劳动关系是建立在私法上的民事关系，豎拥有民事关系的平等特性，但另一方面，因为劳动者的弱势地位，国家为了保障劳动双方的平等关系，用劳动法对劳动关系进行调整，使得劳动关系在一定程度上脱离了民事关
6、系的本质，而有了公法强制规范的特性。因此，区分劳动关系与其他劳动双方在劳动过程中形成的关系，对保护劳动者的权益有重要的意义。 （三）兼职大学生与用人主体之间的法律关系 针对部分大学生兼职（例如，大学生在广州麦当劳、肯德基的兼职情形） ，笔者认为，不宜认定为劳务关系，而应视为劳动关系。 若干问题的意见第 2 条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已经成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。 ”可见劳动关系表现为“一方面劳动者事实上成为企业、个体经济组织的成员，另一方面劳动者提4供有偿劳动。 ”因此，界定兼职学生与用人主体之间是否
7、存在劳动关系主要从主体适格、从属性和有偿性三个方面进行分析。 首先，劳动关系的双方一方是劳动者，一方是用人单位，因此判断一种关系是否是劳动关系应该看该关系的主体是否符合劳动法的规定，即双方主体是否适格。关于用人单位一方主体是否适格的问题， 劳动法和劳动部关于贯彻执行若干问题的意见都做了比较详细的规定，用人主体必须是用人单位，包括企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体、民办非企业单位等。因此家庭雇用保姆，个人请家教都不能形成劳动关系。因为“当雇主为单个人或家庭时，劳动者远离社会大生产，劳动风险较低，且劳动者与劳动力使用者的力量差距不明显。在这种情况下，劳动者可能就合同订立与雇主进行平等
8、协商，不应纳入劳动关系的范畴。 ”豏。 其次，劳动关系要求劳动者对于用人单位具有人身的从属性，这是鉴别劳动关系的关键。劳动者对用人单位的从属性包括经济上的从属性和人身的从属性，劳动关系主张的从属性主要是人身的从属性，主要取决于劳动者在多大程度上按照用人单位的指示工作，以此来判断其是否成为用人单位工作机构的一员。在校大学生在身份上虽然主要从属于学校，但因其从事的兼职不属于学校安排的教学实习或者勤工助学活动，在工作时间内主要在用人单位的工作场所劳动，遵守其规章制度。因此，他们与兼职单位之间就存在从属关系，符合劳动关系的特征。 再次，劳动关系还要求劳动者提供有偿劳动，无偿的劳动不能形成劳动关系。劳动
9、者劳动的目的是为了获得报酬以及相应的权利。在快餐5企业中，兼职大学生身着同一制服，按照企业的同一流程进行工作，接受监督和检查，而提供这些工作的企业一般都在获得符合质量要求的工作成果后才有可能支付报酬，形式往往表现为一种定期的工资支付，与普通职工相同。因此，从这一层面上讲，打工大学生与快餐企业之间存在劳动关系。 二、大学生兼职的法律保护 大学生兼职期间权利受到侵害的现象较普遍，侵害主要来自：拖欠工资、克扣工资、无故被辞退，故意延长工作时间，劳动环境条件不受重视，维权组织的缺失，受侵害后得不到及时救济等。处于弱势地位的大学生发生劳动争议，常常处于被动的地位，需要法律的保护。 （一）民事法律保护 大
10、学生兼职种类很多，如果用人主体是自然人，那么兼职的大学生与其不能构成劳动关系，而只能是劳务关系。劳务关系是由两个或两个以上的平等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系，应该由民事法律来调整，主要的适用法律有中华人民共和国民法通则和中华人民共和国合同法 。建立和存在劳务关系的当事人之间是否签订书面劳务合同，由当事人双方协商确定。劳务合同与劳动合同不同，没有固定的格式，必备的条款。所以签订劳务合同不受劳动法的限制，比如社会保险费可以不缴、没有加班时间和加班工资支付的限制等等，但是劳动部门对劳务用工的使用有比较严格的规定。其内容可依照合同法第 12 条规定，由当事人根据具体情况自主随机选择条款
11、，具体约定。（二）劳动法律保护 6当大学生的兼职视为劳动关系时，应该采取劳动法律保障其权益。劳动法律是调整劳动关系的一系列相关法律制度，是国家为了保护劳动者，协调劳动力所有者与劳动力使用者在劳动中的不平等地位而制定的法律规范，含有很多强制性条款，兼有公法和私法的性质。 根据劳动法第二条规定，其适用范围包括两个方面：第一，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之建立劳动关系的劳动者；第二，国家机关、事业组织、社会团体和其建立劳动合同关系的劳动者。根据劳动合同法第二条的规定，其适用范围一是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称为用人单位）与劳
12、动者建立劳动关系而涉及的劳动合同的订立、履行、变更、解除或终止；二是国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者之间的劳动合同的订立、履行、变更、解除或终止。两部法律都没有对于大学生兼职的适用做出明确规定，也没有对大学生兼职进行排除适用。 1995 年劳动部关于贯彻执行若干问题的意见第 12 条规定， “在校大学生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。 ”因为这条规定中明确的提到了大学生，只不过其针对的对象是大学生勤工助学，是否能扩大使用到全部大学生兼职，还需要进一步分析。 首先，利用该条款排除大学生兼职建立劳动关系的可能性，进而排除其适用劳动法的可能
13、性是于法无据的。其次，该条“未建立劳动关系”应当是针对“不视为就业”这个前提的，其主要的制定的意义在7于说明大学生勤工助学不能视为就业，因而也不能建立“就业意义上的劳动关系” 。但是并不是只有就业才能建立劳动关系。再次，该条规定“未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”的说法也有问题，对其反对解释就是“建立了劳动关系就应签劳动合同” ，很显然这种表述是不准确的。这条规定制定当时的社会劳动关系比较简单，受计划经济的影响，国家的主要关注点还是一些比较传统的劳动关系。但是发展至今，劳动关系的形式变得灵活多样。 对于大学生兼职市场的规范和管理，目前我国劳动法律制度以及监察执行方面还存在一些不尽如人意的地方
14、，很容易让有些用人单位钻法律的空子，歪曲法律的本意，侵害大学生的利益。笔者认为，为了促进大学生兼职市场的良性健康发展，除了各相关部门要加强监督和执法力度，大学生自身要提高法律意识和维权能力外，更为重要的是要有法可依，否则一切都是空谈。 随着社会的发展的进步，我国也加快了建设法制社会的脚步。面对当前立法上存在的一些遗漏和不足，一方面是可以理解的，因为任何一部法律都不能穷尽社会实践中可能发生的所有事情，于是也就不可能是尽善尽美的。但另一方面，法律也不是静止的，一成不变的。在维持它的稳定性的同时，也要随着社会的发展和需要，不断的修改和完善，以此来维护社会的稳定和发展。 注释： 豍摘自网站 http：/ 豎吴永新.从谈劳动关系.北大法律新闻（信息）网. 8豏李文静.论我国劳动法调整之劳动关系范围之重构.中国政法大学.2007 年硕士学位论文. 参考文献： 1陈丽莉.大学生兼职的法律关系性质辨析.决策与信息（财经观察）.2008（4）. 2董保华.锦上添花抑或雪中送炭析的基本单位.法商研究.2006（3）. 3董保华，邱婕.劳动合同法的适用范围应作去强扶弱的调整.中国劳动.2006（9）. 4郑尚元.劳动法学.中国政法大学出版社.2004 年版. 5胡彩霄.劳动法精要.中国政法大学出版社.2007 年版.
