1、1人格权法独立成编的体系效应之辨识摘要：就终极意义而论，說人格权为宪法权利抑或民事权利均属不当。但自实证法而言，究竟是由宪法，还是由民法来规定人格权，这只是一个法律分工问题，并不涉及任何价值判断。只要我们继续采取立法导向的规范化思路，则人格权的民法化就是必要的。自然人对其人格要素享有支配权，并且在现代社会中，人格权的商业化倾向也使得人格权与自然人间发生了主动分离，这就說明人格权已经不能再寄居于自然人编了。从侵权责任法的定位和人格权的特征及其现实需求来看，人格权法也不宜为侵权责任法所涵盖。因此自体系而言，未来我国的民法典应当继承民法通则的传统，坚持人格权法独立成编的体例。 关键词：人格权；自然权
2、利；宪法基本权；人格权法定；人格权商业化 中图分类号：DF52 文献标识码：A 在我国民法典的起草过程中，人格权是否独立成编无疑是一项具有重大争议的问题。虽然 2002 年全国人大常委会审议的中华人民共和国民法（草案） 已明确了人格权法独立成编的初步格局，但在我国民法学界内部，反对人格权法独立成编的声音依旧很强。 诚然，就其积极意义而言，独立的人格权法的出台不仅将标志着我国实质民法体系工程的基本完成，而且也代表着我国民事立法的又一项2伟大创新。但是，在讲究体系和谐、逻辑严谨的民法典中，任何创新都必须遵循基本的体系与逻辑。因此，基于体系效应的考虑，在推进人格权法的过程中，我们有必要对人格权法与其
3、他法律制度间的关系予以认真对待。一如力倡体系化思维的王轶教授所言：中国在进行民法典起草的过程中，如何妥当进行民法典人格权益的规则设计，尤其是宪法上的人格权益与民法上人格权益的关系如何确定、如何妥当协调人格权法编与总则编民事主体制度以及侵权责任法编的相关内容等等，都是立法机关无法回避的问题。本文拟就上述问题展开辨析，以期回应反对人格权法独立成编的相关质疑，进而为人格权法的独立成编之路扫清理论障碍。一、辨析宪法人格权与民法人格权的关系 从历史演进而言，民法上的人格权确实要先于宪法上的人格权出现，因为在整个 19 世纪也就是說一直到 1900 年资产阶级法典编纂为止私法都具有一个独立的、自足的法律领
4、域所具有的那种系统封闭性。但是以法、德为代表的近代民法上的人格权的最终发展壮大，却又是依靠宪法中公民基本权利的发展而推动的。所有学者认为，人格权“天生”就是一种宪法权利，且在宪法的基本权利谱系中居于核心地位。受此影响，在我国就有学者认为在现代社会，神圣的人格权不能被规定在民法之中，而应当上升到宪法的位阶。然而，在本文看来，基于人格权的神圣性而试图以宪法上之基本权利规范取代民法上的人格权规范的结论在理论上是存疑的，在实践上是有害的，应予检讨。 （一）真的是宪法“创设”了人格权？ 3按照尹田教授的看法，人格权为自然人人格构成要素中非财产性要素（包括政治要素与伦理要素）的权利表达，系基于人格的获得而
5、当然产生，故其创设依据为宪法而非民法，其性质应为宪法性权利而非民事权利。换言之，在尹田教授看来，人格权属于一项自然权利，因此民法不得对其进行正面染指。然而，这里的疑问是：为什么尹田教授唯独认为作为实证法的民法不能染指人格权，而同为实证法的宪法却可以对其进行赋权？ 从终极意义上讲，我们也认为民法并非是“创设”人格权的上帝，而由此的当然推论应当是宪法同样也不是“创设”人格权的上帝。因为包括人格权在内的宪法权利在终极意义上讲并不是来源于宪法规范，人权才是宪法权利的基础，宪法权利根本上来源于人权，人类根据一定历史时期的实际情况将那些对人类至为紧要的权利由宪法予以规范，从而形成“公民基本权利。换言之，人
6、之为人所拥有的平等、自主、自尊、自卫之类的“自然本性” ，因为源于自然，而又为人的理性所支持，所以才被 16、17 世纪的自然法学家们宣布为自然权利。这种权利出自“本性”、 “自然” ，为自然法这个超验的权威所支持，表达了人之作为人的基本规定。可见，正确的结论应当是：自近代社会以来，生命权与自由权、财产权共同成为人们普遍公认的自然权利。而宪法本身并不“创造”公民权利，它不过也是对公民之基本权利的“确认和保障”而已。 张新宝教授曾睿智地指出：我们不能說某项权利（包括人格权）能够找到宪法上的依据，就否定其民事权利的性质而定义为宪法权利。如果这样思考问题，所有权利差不多都能找到宪法依据，都可能被“宪
7、法4化” ，其结果是取消部门法。其实，如果将人格权宪法化的观点进一步演绎，则其结果就不单纯是取消部门法，同时也会取消宪法本身。因为从终极意义上看，包括人格权在内的基本权利应当是源于自然法。宪法也只是对其的发现和确认罢了。但这一观点又是无法为我们所接受的，因为其将会从根本上取消宪法、民法等所有实证法存在的必要性，从而回到所谓的自然法状态。然而，自然法从根本上說是一种理想的、先验的法律制度，它的内容模糊含混，在逻辑上存在许多含糊不清、难以证明的命题，同时也无法用经验的方法来测量与判断。正是因为自然法自身的不确定性和虚妄性，所以在明智的法学家眼里，它不过是一块食之无味、弃之可惜的“鸡肋” ，换言之，
8、现实的选择还是需要实证法的。 从实证法的层面上来看，究竟是由宪法来规定人格权，还是由民法来规定人格权，这只是一个法律分工问题，并不涉及所谓的价值选择，而仅仅是解释选择的问题。因此所谓“人格权是一种宪法赋予自然人的基本权利，而不是由民法赋予的民事权利”的结论，如果不是强词夺理，那也是一个以偏概全的结论。申言之，說基于自然权利而生的人格权为“宪法权利” ，而不是“民事权利” ，其实也是承认实证法之后的“片面之词” ，不得当真。实际上，权利的神圣性与法律将其明文化两者之间是不矛盾的。不难发现，私有财产同样被视为是一项具有神圣性的权利，甚至也可以說是自然权利，但这丝毫不妨碍民法将物权、债权、知识产权等
9、财产权作为民事权利的类型在民法典中进行独立规定，当然也不妨碍宪法将私有财产的保护明定在宪法规范当中。 （二）将人格权完全上升为宪法权利可行么？ 5分明是自然权利的人格权，为何在尹田教授眼里就单单成了宪法权利了呢？这是因为在尹田教授看来，将人格权规定为民事权利就有损于人的全面保护，而将人格权还原为宪法权利就会使人权保障获得何等广阔辉煌的前景。而尹田教授作上述判断的理由又在于：将人格权与物权、亲属权并列的做法会使人格权从宪法权利彻底沦落为由民法创设的民事权利。这一做法完全截断了在自然人基本权利的保护领域，民事司法直接向宪法寻求裁判规范之依据的进路，完全否定了被我国宪法直接赋予自然人的许多被视为“公
10、法权利”的人格权（如宗教信仰自由权、劳动权和劳动者休息权、受教育权等）获得民法保护的可能。可见，尹田教授之所以力主应将人格权定位于宪法权利，其现实的考虑在于担心由于民法规范的局限性会束缚对人格权的全面保护。然而，就此的疑问是，将人格权上升为宪法权利就必然会获得对人权保障的广阔辉煌前景么？ 首先，需要指出的是，基于成文法的局限性，民法典对具体人格权的列举确实可能会存在遗漏，进而导致所谓的保护不周的问题。然而，宪法上关于基本权利的规范就不会存在遗漏么？须知，宪法上的基本权利也不会包罗万象，而只是对重要的基本权的提炼，因此其不仅规范简单，而且同样可能会有遗漏。正如宪法学者所言：基于人的认识能力有限性
11、、成文宪法本身的局限性和基本权利内容的发展性，任何国家都不可能在宪法文本中将应当受到保障的基本权利尽数列举，由此就会产生所谓宪法未列举权利的问题。在我国，由于现行宪法是在特殊历史背景下制定的，有关公民基本权利的规范受到时代的局限，更会存在不周延和遗漏的问题。例如现行宪法规定的公民人格权主要为人格尊严、6人身自由、信仰自由、住宅自由、通信自由等几类原则性、基本性的权利，而市民社会中最经常行使、最易受侵犯的生命权、健康权、身体权、姓名权、名誉权、隐私权、肖像权、信用权等，在宪法中却是不见踪影的。 一旦我们承认宪法上之基本权利规范的局限性，并考虑到宪法作为高级法所要求的相对稳定性特征，则在面对宪法未
12、明确之人格权的保护问题时，所谓“还原为宪法权利就会使人权保障获得何等广阔辉煌的前景”的追求就会化为泡影。换言之，作为成文法的民法对人格权的列举会存在遗漏，而同为成文法的宪法对人格权的规定也会存在遗漏，而考虑到宪法修改的复杂性，因此通过民法的方法应该更容易将发展中的人格权吸收到法典中去。而且，独立的人格权法，或者說是人格权的法定化并不是绝对封闭的，而是呈现相当的开放性，因为人格权法定主义是一种弱度的法定主义，仅排斥当事人基于己意创设人格权，并不限制法官进行创造性司法。 其次，将人格权还原为宪法权利的结论也是基于对宪法与民法关系的片面认识上的可疑结论，它错误地解读了宪法基本权利的司法属性，在理论上
13、过高地评价了宪法基本权利的现实意义。我们知道，宪法上的基本权利与民法上的民事权利虽然存在重叠的地方，但二者还是有重大区别的。换言之，虽然宪法与民法中常常有同名的权利，如财产权、人身自由等，但同名却不意味着同质。一如于飞博士所言：宪法中的财产权是指国家不得侵犯公民的财产权，不得随意没收；宪法中的人身自由权是指国家不得侵犯公民的人身自由，非经正当司法程序不得逮捕公民7或限制其人身自由。如果不得已要限制公民的基本权利，如征收、征用制度，则在理论上也须通过法律保留原则与比例原则的审查。而民法中的财产权与人身自由权针对的是其他私主体，并得依私人合意进行限制，没有适用法律保留原则与比例原则的余地。正是由于
14、基本权利与民事权利所处的法律关系不同，义务人不同，权利强度不同，因此即使重名，两者也是存在于平行领域的不同事物。可见，宪法基本权利的宣告在于界定政府行使权力的目的，防止政府权力滥用。正是由于宪法上的权利概念更多地指向的是对国家权力的行使方式的限制，因此，一般不存在与这些“宪法权利”相对应的可以供普通公民使用的普通的诉讼程序。比如，宪法规范规定了劳动权，但普通公民是不能因为宪法规定了劳动权便可以起诉要求国家给其提供一个工作岗位的。无救济，则无权利，因此在无任何可行的诉讼程序的前提下，人格权宪法化后又如何能使人权保障获得何等广阔辉煌的前景呢？ 而且，如果民事主体的人格权仅由宪法规定，则其直接的后果
15、就是其只能得以预防和对抗政治国家和公权力，即只能规范国家机关行使公权力的行为以防止其侵害公民的人格权，而无法面对更多、更经常、更普遍的“私对私”的侵害。此外，按照一种更为激进的观点，宪法属于公法范畴，而民法属于私法范畴。公法和私法作为两类不同性质的法律制度，两者在法律地位和效力是平等的，既无高下优劣之分，也不应当有统率和被统率之分。因此，正确的說法应当是：宪法是公法的基本法，而民法则是私法的基本法。既然宪法与民法的关系是平行的，两者所调整的领域并不重合，所以在具体的法律适用上就不能按照“特别法无规8定，适用一般法”的规则进行处理。如果按照上述观点，则在民事主体之间发生所谓的人格权纠纷时，试图从
16、宪法上寻找法律依据，进而使人权保障获得何等广阔辉煌的前景，其立论基础本身就是错误的。 其实，在欧洲就流行着一种将民法典本身视为宪法的观点。比如德国民法典起草过程中第二届委员会的重要成员、著名法学家索姆（Rudolph So-hm）就主张，保障自由的“宪章”是由私法所构成的，而不是宪法所构成的。其实，这一說法并非是他的一己之见，在欧洲 19 世纪中后期的语境中，民法典在法律体制中具有一种实质上的“宪法性”地位的观点是得到欧洲学界公认的。甚至在当代，这样的判断仍然得到了欧洲各国学者的广泛认同。因为民法典编纂，本身就具有明确的政治性内涵，它是资产阶级的政治规划的重要组成部分，目的在于建立体现其核心价
17、值选择的国家法律体系。在这一时代，民法以及作为其集中载体的民法典，并非“政治无涉” ，相反它具有鲜明的政治性内涵。甚至可以說，民法典编纂，对于资产阶级国家的建构而言，本身就是一个具有确切无疑的“立宪性”意义的事件。如果我们放弃宪法是民法的上位法的认识，甚至接受民法本身就是宪法的观点，则所谓的人格权不能为民法所赋予，而应回归到宪法的结论就更为荒谬了。 退一步来讲，即使我们不接受民法与宪法泾渭分明的观点，转而采信考夫曼（Erich Kaufmann）等人对宪法概念和宪法基本权利的新认识，则是否能将包括人格权在内的宪法规范在民事纠纷中予以适用仍值怀疑。在考夫曼等人看来，宪法中所规定的基本权利的功能已
18、经不仅是用于对抗国家公共权力，而是具有了更加广泛的内涵。具体来說，宪法中所规定的基本权利，9应该被理解为是作为一个整体而被一个政治共同体（国家）所接纳的一套价值体系的体现，这样的价值体系，能够整合一个政治共同体，并且赋予其政治体制以及法律体制以合法性。基于此种认识，就产生了所谓的“宪法规范的第三人效力”学說，并且发展出直接效力說与间接效力說两种不同的理论模式。 然而，必须首先指出的是，說宪法规范具有第三人效力，却绝不意味着宪法上的所有基本权利规范都可以适用到民法领域当中。正如张千帆教授所指出的那样：承认宪法的法律效力及其法律适用的必要性，并不意味着每一条宪法规定都必须得到直接适用。这是因为宪法
19、上的有些基本权利，其主要以国家为义务对象，是个人从国家获取利益或要求国家为一定行为或不为一定行为的权利，因此就其本质及渊源来看，不可能适用于私法关系。所以如果要在民事纠纷中对宪法基本权利规范进行适用，则民事法官首先需要辨识哪些宪法基本权利规范具有第三人效力，而哪些宪法基本权利规范没有第三人效力。但就我国目前的司法实践来看，委任民事法官来区分具有第三人效力的基本权利规范与无第三人效力的基本权利规范，不仅子法无据，同时也是强人所难。因此，如果将人格权统归于宪法，则其后果或是导致民事法官为“减负”而对人格权的保护诉求一概拒绝，从而导致人格权的保护无法可依；或是民事法官为“权利神圣”而无限度地扩大宪法
20、基本权利规范的适用范围，进而导致“权利爆炸” ，影响社会交往。很明显，无论是何种后果，均与“使人权保障获得何等广阔辉煌的前景”之追求相去甚远。相反，一旦人格权进入民法，则人格权的保护因为有了具体的民事规范参照，故而可以大10大缩减民事法官的辨识工作，进而为人格权的保护提供更具可行性和预见性的指引。 而且，无论是直接效力說还是间接效力說，其对市民社会的正常关系都可能会造成过度的损伤。这实际上是由基本权利的特征所决定的，因为基本权利在其产生之初主要是公民针对国家的防御权，而由于国家与公民之间的不平等性，在制度安排上，宪法通常都会对公民基本权利作倾斜性配置，并以此来强化公民基本权利的维护。但在一般的
21、民事活动中，基于民事主体之间的平等性，倾斜性的保护通常就没有必要了。相反，如果把广泛的基本权利无论以直接或间接的手法纳入民法中，则看似更多地确认了人民权利，其实反而会限制人民的自由如果把刚性的基本权利直接纳入民法适用，则有造成权利冲突和损伤私法自治的弊端；而若把基本权利转换成基本权利价值体系后间接地引入民法，虽可暗地里抽去基本权利的刚性，但基本权利的广泛性依然会造成实践中民事权利的过度确认。以平等权为例，宪法上的平等权是公民要求国家平等地对待自己的权利，以避免国家依其强权在国民中划分等级。然而，能否基于宪法的规定，而在私人之间也要求他人一律平等地对待自己呢？如果承认私人应当有一定的思想自由和行为自由，那就会承认私人可以拥有自己的爱憎好恶并在社会允许的范围内表达之，进而也就不得不承认私人无法要求他人一概平等地对待自己。换言之，在私人之间，过高的道德要求会严重限制个人的思想与行为自由。 因此，试图用宪法的基本权利来直接或间接指引民事审判，其后果是用宪法基本权利的规范来约束私人的关系，这是与宪法基本权利产生
