1、1人才劳务派遣条款修正的策略探讨摘要 劳动合同法颁布实施后，我国人才劳务派遣的发展速度异乎寻常，而且派遣活动出现常态化和主流化的趋势。但从某些方面而言，劳务派遣不仅损害了劳动者的合法权益，也对常规的用工方式和劳动合同制度造成较大冲击，影响到和谐劳动关系和社会稳定。由全国人大常委会法制委员会牵头起草的劳动合同法修正案（草案） 描绘了和谐、公正的人才劳务派遣劳动关系蓝图，但是草案内容尚有很多改善空间，如建立派遣业务注册保证金和市场退出机制，放开特殊人才派遣业务，由用工单位直接支付派遣工报酬并纳入国企工资总额。为了有效遏制违法派遣行为，还应加大处罚力度，并对当地政府进行问责。 关键词 人才劳务派遣、
2、三角劳资问题、特殊人才派遣、问责 中图分类号 F272.92 文献标识码 A 文章编号 1006-5024（2013）01-0189-04 一、人才派遣与劳务派遣之辩 我国人才派遣始于 1980 年的外商代表处用工，主要出于国家安全考虑和计划体制下的人事政策所限；初步发展于上世纪 90 年代末，主要为了解决国有企业下岗失业人员和农村劳动力的有序流动；较快发展于劳动合同法颁布实施前后，主要由于企业规避无固定期限合同、降低人工成本以及劳动力市场资源配置等需要。 2人才派遣，在现实普遍运用和劳动法规中都称之为“劳务派遣” ，有时还称“劳动派遣”或“人才租赁”等。不管人才派遣称谓如何，都是指劳务派遣单
3、位招聘员工，并与员工建立劳动关系；然后根据用工单位的需要，结合被派遣劳动者意见；派遣相关员工到用工单位工作，并接受用工单位指挥和监督的一种新型用工形式。理论上来讲，劳务派遣对象以城市外来劳动力、下岗失业人员等较低素质和初级技能的劳动者为主，劳动者通过出让体力劳动或时间资源支配权给用工单位从而获得劳动报酬；人才派遣对象以大中专学历以上的知识型和技能型的人才为主，劳动者通过出让脑力劳动或客户资源支配权给用工单位从而获得劳动报酬。随着我国劳动者学历和技能的整体提高，但我国人才定义的标准却没有相应提高；一般意义上的人才派遣和劳务派遣对象，对其素质和技能的要求相差极小。劳务派遣单位在实际的人才派遣和劳务
4、派遣（合称人才劳务派遣，下同）时是没有区分的，在用工单位的概念里“人才派遣等同于劳务派遣” 。但是，特殊人才（含高级人才，下同）派遣和人才劳务派遣应该有所区别；用人和用工单位的使用岗位和相应福利待遇应有所不同，国家层面的法律规制也要区别对待。 二、我国人才劳务派遣异乎寻常发展 （一）西方人才劳务派遣的状况 人才劳务派遣最早起源于美国。1920 年芝加哥的 samuel workman 提出“人才租赁”的设想，率先雇用一批已婚妇女从事夜间盘点工作，以满足企业临时或短期用工需求。20 世纪 40 年代后期开始，比利时、法国、英国、荷兰、挪威已有人才劳务派遣工作形态存在。日本在 1969 年成立3了
5、第一家专业性的人才劳务派遣公司。从西方人才劳务派遣发展历史看，无论从用工形式，还是从就业服务形式，都处于非主流地位。据“劳动力派遣业者国际联合会”2004 年统计，被派遣劳动者占全体就业人员的比例，英国最高为 5%，其他国家的比例在 0.1%-4%之间。 （二）我国人才劳务派遣的发展 我国人才劳务派遣的发展速度异乎寻常，而且派遣活动出现常态化和主流化的趋势。2007 年 7 月在全国人大常委会举办的动合同法视频报告会上，杨景宇认为“全国有劳务派遣工 2500 万人左右” 。根据全国总工会、广东、湖北、内蒙等劳务派遣行业调查报告综合显示，较多行业的被派遣劳动者占全体从业人员的比例超过 50%，在
6、有的行业高达 80%以上。 我国人才劳务派遣情况呈现如下特点：1、国有企业，尤其是规模较大的央企使用派遣员工的比例较高，成为派遣劳动力市场的最大用户。2、机关事业单位尤其事业单位使用劳务派遣工情况比较普遍。3、制造业使用派遣工的比例高，主要集中在长三角、珠三角国有大型企业及外资制造业企业。4、突破“三性”岗位限制，企业各类岗位都使用派遣工，一线岗位使用派遣工数量更多。5、用工单位主要集中在国有、外资等优势企业，民营企业使用劳务派遣情况不多。 三、人才劳务派遣引发的三角劳资问题 在复杂的劳动三角关系中，劳务派遣单位是用人单位，使用被派遣劳动者的组织是用工单位；劳务派遣单位与被派遣劳动者是名义劳动
7、关系，劳务派遣单位与用工单位是民事合同关系，被派遣劳动者与用工单4位为实际劳动关系。名义和实际劳动关系是一个完整的劳动关系分割而成的，劳务派遣单位与用工单位的民事合同关系是名义和实际劳动关系的联系纽带。 （一）劳务派遣单位与用工单位的推卸责任问题 劳动合同法颁布实施后，劳务派遣单位过多过滥、经营地位不明确、经营资质不符规定、无力承担相应的风险和法律责任。某些劳务派遣单位通过跟所谓“合作伙伴” 、 “外包联盟”层层劳务转包、互为代理，进行“假外包，真派遣”业务，严重侵害了劳动者的权益。由于复杂的劳动三角关系，造成劳务派遣单位与用工单位就劳动纠纷的主要责任归属问题产生争议，相互推卸责任；导致劳动者
8、面临双重剥削，劳动关系极不稳定。 （二）劳务派遣单位与被派遣劳动者的克扣反抗问题 现实中，用工单位将工资和社会保险费用统一支付给劳务派遣单位，被派遣劳动者从劳务派遣单位领取劳动报酬，劳务派遣单位负责为劳务派遣员工缴纳社会保险，为劳务派遣单位隐瞒、拖延、克扣被派遣劳动者的薪酬福利和降低社保费用标准提供了便利。有些劳务派遣单位为了逃避责任，把劳务派遣单位与用工单位在劳务派遣协议中约定的工作时间，或把为用工单位提供劳动的实际时间作为劳务派遣单位与被派遣劳动者的合同期限。 （三）用工单位与被派遣劳动者的歧视落差问题 许多用工单位把人才劳务派遣作为用工主渠道，突破“三性”岗位限制；部分用工单位通过“逆向
9、派遣” ，将其应当承担的劳动责任和风险5转嫁给没有承担能力的劳务派遣单位。目前人才劳务派遣领域中对被派遣劳动者进行身份歧视的问题比较突出，主要体现为被派遣劳动者与正式员工之间虽从事相同的工作，但工资待遇相差较大，甚至有的相差一半左右；被派遣劳动者超时超强度工作、得不到应有的发展空间、参与企业民主管理等权利得不到落实。最终导致被派遣劳动者长期没有归属感、心理落差较大、工伤事故频发，引发激烈的劳资冲突。 四、人才劳务派遣条款修正的标本兼治策略 人才劳务派遣是劳动合同法规范的一项重要内容，也是劳动合同法实施中遇到的一个重大问题。全国人大常委两次专题调研发现，人才劳务派遣用工制度的滥用不仅损害了劳动者
10、的合法权益，也对常规的用工方式和劳动合同制度造成较大冲击，影响到和谐劳动关系和社会稳定。因此，由全国人大常委会法制委员会牵头起草的劳动合同法修正案（草案） （本文简称草案） ，经十一届全国人大常委会第二十七次会议初次审议，并中国人大网站向社会公开征集意见，重视程度可见一般。仅仅 26 天时间，收到的民众意见将近 48 万条，创造了网上征求意见的新纪录。草案是对人才劳务派遣问题的专项修改，修改重点锁定在：实施人才劳务派遣行政许可制度、提高劳务派遣单位注册资本、重申被派遣劳动者的同工同酬权利、对人才劳务派遣岗位的“三性”界定，加大对违规滥用派遣行为的惩处力度。笔者首先肯定草案的修改精神，但认为草案
11、内容治标不治本。下面，笔者就草案内容进行分析和补充，并提出人才劳务派遣条款修正的建议。 （一）提高异地派遣审批规格，建立注册保证金制度和市场退出机6制 目前的法律对劳务派遣单位既无行政许可前置，亦无备案和年检，这是造成人才劳务派遣无序竞争和异常发展的主要因素之一。加之劳务派遣单位承担着工资、保险等各项具体的金钱给付义务，草案中增加设定行政许可前置是非常必要的。对于申报异地派遣业务特别是跨省派遣业务，建议除了需要派遣地劳动行政部门行政许可外，还要用工地劳动行政部门备案。为了避免劳动行政部门以行政许可审批为由收取额外费用，甚至出现权力寻租的现象，建议在劳动合同法修正案 （本文简称修正案）或实施条例
12、中设立相关的规避条款。 草案通过提高注册资本（不得少于人民币 100 万元）来抬高劳务派遣单位的市场准入门槛，但对近乎疯狂的人才劳务派遣用工形式遏制作用有限。清华大学法学院教授郑尚元认为，注册之后劳务派遣单位可以把注册资本撤走，建议把注册资本的一部分转换为保证金。同时还应规定，劳务派遣单位银行账户余额不得低于注册资金的 20%，避免恶意抽逃资金，也避免行政处罚、仲裁裁决及时诉讼判决后的执行落空。 全国总工会在一份人才劳务派遣调研报告建议，为防止因劳务派遣单位自行退出而给被派遣劳动者合法权益造成损害，还应设置相应的市场退出程序机制。劳务派遣单位须在许可期限届满前的期间内向劳动行政部门提出申请，由
13、主管部门对其履行工资支付、社保缴费等情况予以审查，在核实其相关法定义务完全履行的条件下，劳动行政部门才能作出准予退出的决定。 （二）直接支付报酬，纳入国企工资总额，实现公益性人才劳务派7遣 草案增加的同工同酬条款没有实质内容，也无助于解决同工同酬的问题。现实中，通常是用工单位将工资和社会保险费用统一支付给劳务派遣单位代为支付和缴纳；为避免中间盘剥，建议由用工单位直接向被派遣劳动者支付劳动报酬，缴纳社会保险。不过，中国人民大学法学院林嘉教授认为，同工同酬的问题很难通过可操作性的法律来解决，更多的情况要考虑通过集体协商的方式解决，强化劳务派遣单位中工会的地位。为避免劳务派遣单位以最低的地区标准缴纳
14、社会保险，建议修正案中把社会保险纳入用工单位所在地或相当的标准来执行。 国有企业，尤其是规模较大的央企之所以成为派遣劳动力市场的最大用户，主要是为了规避上级主管部门对其工资总额和人员编制的限制，以及改善正式员工能进不能出的问题。国有企业以“劳务费” 、 “管理费用”和“经营成本”等科目支出，转由劳务派遣单位发放被派遣劳动者工资并为其代缴社会保险。通过使用被派遣劳动者，既保证了正式职工尤其是中高层管理人员享受尽可能高的工资待遇，又绕开工资总额控制的这条“红线” 。为了规范人才劳务派遣用工，真正做到同工同酬，全国总工会建议把被派遣劳动者工资纳入国企工资总额，为企业提高被派遣劳动者工资留出足够的空间
15、，从机制上解决被派遣劳动者和正式职工同工不同酬问题。 现实中，绝大多数劳务派遣单位只是从事职业介绍工作，根本无法履行或无力承担更多的责任。作为营利性的劳务派遣单位，只能优先派遣工作能力较强、成本低的劳动者到用工单位工作。要彻底解决包括同8工同酬在内的绝大多数人才劳务派遣问题，不能只是法律健全和政府监管，关键是要改变这一经济链条中劳务派遣单位的营利性质。建议劳务派遣单位由国有资本和雄厚民间资本来组建，把人才劳务派遣变为面向社会的公益性事业来做。公益性劳务派遣单位可向用工单位收取适当的派遣费或管理费，由物价部门审核；被派遣劳动者工资，由用工单位所在地的劳动行政部门核定。 （三）公开人才劳务派遣具体
16、岗位和放开特殊人才派遣业务 关于人才劳务派遣“临时性、辅助性、替代性”的三性问题，草案界定的范围存在比较多的问题。如果把临时性界定为岗位存续期不超过6 个月，那么到期之后可以再派遣一次，就能轻松规避法律；建议在修正案或实施条例中规定，同一岗位一年只能使用被派遣劳动者一次，并且岗位存续期不超过 6 个月，否则该岗位将转为合同制员工工作岗位，同一员工在用工单位合并工作满两年的被派遣劳动者转为劳动合同制职工。替代性在草案中是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内，可以由被派遣劳动者替代工作，建议在实施条例里规定“一定期间”的判定标准和原则。如果以工作岗位为主营业务岗
17、位提供服务为界定标准，那么高校教师是主营业务岗位，而行政后勤岗位作为辅助性岗位只能使用被派遣劳动者，但这并不符合现实。郑尚元建议学习日本等国劳务派遣立法时列举具体岗位的做法，即在“三性”问题面临两难选择时，可在实施细则中把人才劳务派遣的具体岗位一一列举出来，并预留调整的空间，以便在实施过程中不断完善。 中国人民大学劳动人事学院程延园教授认为，在劳务派遣的“三性”9问题上，应该是三选一，而不是“三性”同时具备。笔者认为，对于某些特殊岗位的员工，哪怕是“三性”都不具备，修正案都应该开放特殊人才派遣岗位。建议在实施细则中列举或界定哪些是特殊人才派遣岗位。例如某些特殊人才具有的高技能，也是用工单位业务
18、的核心技能，但是他们愿意固定在一个劳务派遣单位名下，通过不停地调换用工单位来获取更高的报酬。对于员工完全自愿、工资待遇高于用工单位正式员工、员工本身就处于强势地位、向享有民事豁免权机构的派遣员工、向我国驻外机构的劳务输出员工等情况的特殊人才，都可以采取特殊人才派遣的用工方式。 （四）明确试用期、退工和变更劳动合同问题 劳动合同法规定同一用人单位只能约定一次试用期，而实际上每个用工单位都可能会对被派遣劳动者约定试用期，如何约定试用期？ 劳动合同法第六十五条第二款明确了用工单位退回被派遣劳动者的法定情形，却没有提及第四十条第三项情况变化、第四十一条裁减人员和第四十四条劳动合同终止等情况能否用于退回
19、被派遣劳动者。但现实中，尤其受经济大环境影响，企业没有生产订单和企业情况发生巨大变化，退回被派遣劳动者的情形多发，由此引发的纠纷逐渐增多。但是，用工单位退回劳动者，并不意味着劳务派遣单位可以因此解除被派遣劳动者的劳动合同。 劳动合同法第四十二条、第四十五条规定的禁止解除与期满续延终止制度，是否适用用工单位，属于禁止退回或期满续延退回的范畴。否则，进入“三期”的女工和受伤的员工退回劳务派遣单位后，谁来保护被派遣劳动者的合法权益？ 劳动合同法第六十五条被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、10第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同，但是能否依据三十七条行使单方解除权呢？劳务派遣用工形式，决定劳务
20、派遣员工可能会经常更换用工单位。现实中，当劳务派遣员工被派往新的用工单位时，往往出现员工自己不愿意去的现象。这种情况是否属于变更劳动合同的协商不一致？解除劳动合同需不需要支付经济补偿金？对于以上这些新情况、新变化和新问题不能回避，建议修正案或其实施条例应予以明确回答。 （五）从严规制、加大处罚违法行为并对当地政府问责 人才劳务派遣在西方国家的发展，经历了一个“完全禁止一确认合法从严规制一放松规制”的过程。起初完全禁止，而后受到立法、劳动者团体和司法上的制约。随着新经济的发展，对人才劳务派遣的限制逐渐放松，而我国人才劳务派遣是在国家无法律规定、放任自流的条件下发展起来的，在面临人才劳务派遣滥用的严峻形式下，对其采取严格的规制十分必要。郑尚元认为，按照刑法规定，偷盗 2000 元已够入罪标准。携他人数量较大的工资逃跑，则不能只单纯地认定是经济纠纷。建议在修正案中明确，携带员工工资外逃的任何人员纳入经济犯罪论处，刑法中规定也要作相关规定。草案规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，建议制定相关承担连带赔偿责任的实施细则，明确双方连带赔偿的具体责任划分。 责任编辑：陈齐芳
